Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2013 по делу n А70-10815/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 июня 2013 года

                                                      Дело №   А70-10815/2012

Резолютивная часть постановления объявлена  06 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Рябухиной Н.А.,

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3897/2013) общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от  15.03.2013 по делу №А70-10815/2012 (судья Курындина А.Н.) по иску открытого акционерного общества «Управление механизации -15» (ОГРН 1027200818952, ИНН 7203038459) к  обществу  с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» (ОГРН 1067203134096, ИНН 7204097730) о взыскании 469 170 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» - представитель не явился,

от открытого акционерного общества «Управление механизации -15» - представитель Иванов А.В. по доверенности № 35 от 01.11.2012 сроком действия по 01.11.2013,

установил:

Открытое акционерное общество «Управление механизации-15» (далее – ОАО «УМ-15») 12.11.2012 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой-2005» (далее – ООО «Транспромжилстрой-2005») о взыскании 469 170 руб. задолженности, а также расходов на оплату услуг представителя в размере 25 000 руб.

Исковые требования со ссылкой на статьи 740, 746 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору от 22.12.2011 № С-35/12.

ООО «Транспромжилстрой-2005» в порядке статьи 132 АПК РФ обратилось со встречным иском к ОАО «УМ-15» об уменьшении стоимости договора от 22.12.2011 № С-35/12 на 134 547 руб. 75 коп., взыскании неустойки в сумме 230 875 руб. 26 коп., убытков в сумме 1 006 138 руб. 80 коп., расходов по уплате государственной пошлины в сумме 26 716 руб. (л.д. 154-159).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.03.2013 по делу № А70-10815/2012 встречный иск возвращен ООО «Транспромжилстрой-2005». Из федерального бюджета ООО «Транспромжилстрой-2005» возвращено 26 716 руб. государственной пошлины (л.д. 152-153).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15.03.2013 по делу №  А70-10815/2012 исковые требования ОАО «УМ-15» удовлетворены. С ООО «Транспромжилстрой-2005» в пользу ОАО «УМ-15» взыскано 469 170 руб. задолженности, а также 37 383 руб. 40 коп. судебных расходов, из них 25 000 руб. расходов не оплату услуг представителя, 12 383 руб. 40 коп. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом решения, ООО «Транспромжилстрой-2005» в апелляционной жалобе просит его отменить полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, неправильное применение судом норм материального права. При этом ответчик указывает, что поскольку форма актов КС-2 не предусматривает раздела о недостатках работ, то данные замечания включены в акты топосъёмки, которые являются неотъемлемой частью актов формы № КС-2. Указанные в этих актах недостатки работ подрядчиком не устранены. Кроме того, ОАО «УМ-15» не передана исполнительная документация, а имеющаяся документация не соответствует фактически выполненным объемам. Обязанность оплатить выполненные работы возникает лишь после окончательной сдачи работ, промежуточная приемка работ не создает обязанности по оплате. Ответчик также считает, что представленная квитанция к приходному кассовому ордеру не является допустимым доказательством несения истцом расходов на оплату услуг представителя Савченко Д.С.,  таким доказательством должен являться кассовый чек.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика, извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что акты формы № КС-2 составлены с учетом устраненных недостатков.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, выслушав явившегося представителя истца, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, ООО «Транспромжилстрой-2005» (заказчик) и ОАО «УМ-15» (подрядчик) заключен договор от 22.12.2011 № С-35/12, по условиям которого, подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика, а заказчик - принять и оплатить за обусловленную цену, на условиях и в сроки, предусмотренные настоящим договором, приложениями, дополнительными соглашениями, являющимися неотъемлемыми частями настоящего договора, комплекс работ на строительном объекте «Многоэтажный жилой дом со встроенно-пристроенными помещениями торгового центра и службами социального назначения в г. Тюмени, ул.Профсоюзная - 50 лет Октября-Северная-Оловянникова»: - погружение железобетонных свай С120.30-8 (с учетом ямобура, транспортировки сваебойного агрегата в обе стороны, услуги трубоукладчика) в количестве 1 672 шт. – 20 064 м.п; - динамическое испытание свай, согласно ПД и СНиП 3.02.01-87 «Земляные сооружения, основания и фундаменты» (л.д. 7-13).

Пунктом 1.2 договора предусмотрено, что заказчик обязуется создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, в том числе обеспечить доставку свай на объект, складирование свай производить не более 100 метров от места забивки, принять результат работ и оплатить обусловленную договором цену.

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в пункте 1.3 договора (с учетом протокола согласования разногласий): начало – 23.12.2011, окончание – 20.03.2012, с учетом графика производства работ (л.д. 10).

На основании пунктов 4.1 и 4.2 договора (в редакции дополнительного соглашения № 1 от 17.01.2012  к договору) стоимость работ по настоящему договору составляет 2 909 280 рублей, из расчета: погружение железобетонных свай С120-30-8 - (с учетом ямобура, транспортировки сваебойного агрегата в обе стороны, услуги трубоукладчика, услуг автокрана) - 155 руб. за 1 п.м; стоимость работ по погружению 1 п.м изменению не подлежит. Сваи с отказом больше расчетного, должны быть подвергнуты контрольной добивке после «отдыха» их в грунт в соответствии с ГОСТ 5686-94 исходя из расчета - 6500 руб. за одну сваю; в случае проведения данных работ, они подлежат оплате дополнительно.

До 30.12.2011 заказчик оплачивает аванс в размере - 300 000 руб., согласно выписанному счету на оплату. Подрядчик ежемесячно до 20 числа письменно сообщает заказчику о готовности выполненных работ, направляя для подписания акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3), акты на скрытые работы и документацию. Оплата таких работ производится в течение 5 банковских дней с момента их подписания (пункты 4.3 и 4.4 договора).

Истцом представлены подписанные обеими сторонами без замечаний акты сдачи-приемки работ от 29.02.2012 № 1, от 18.06.2012 № 2, от 31.07.2012 № 3, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 29.02.2012 № 1, от 18.06.2012 № 2, от 31.07.2012 № 3, акт от 29.02.2012 № 60, в соответствии с которыми подрядчик по договору выполнил работы на сумму 2 783 140 руб. 63 коп. (л.д. 15-28).

На основании актов сдачи – приемки работ истцом выставлены счета – фактуры от 29.02.2012 №№ 51, 74, от 18.06.2012 № 225, от 01.08.2012 № 351 (л.д. 15, 19, 21, 25).

Судом первой инстанции правильно установлено и сторонами не оспаривается, что ответчиком произведена оплата на сумму 2 313 970 руб. 63 коп., о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения от 20.01.2012 № 60, от 29.02.2012 № 251, от 21.03.2012 № 351, от 21.06.2012 № 874 (л.д. 29-32).

Претензией от 19.102012 № 17/1, направленной ответчику, истец потребовал произвести оплату задолженности в размере 469 170 руб. (л.д.33), однако, требование ООО «Транспромжилстрой-2005» не исполнено.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон как подрядные, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III и главой 37 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Возражая против удовлетворения иска, ООО «Транспромжилстрой-2005» ссылается на наличие неустранённых недостатков работ, выразившихся в недопогруженности свай, их отклонении от проектной отметки.

Из письма ООО «Транспромжилстрой-2005» от 09.06.2012 № 986 (л.д. 104), направленного в адрес ОАО «УМ-15», следует, что на основании актов о количестве недопогруженных свай от 06.03.2012, от 21.05.2012  произведенным комиссией (заместитель начальника ПТО ООО «Транспромжилстрой-2005» Михеев Ю.В., геодезист ООО «Транспромжилстрой-2005», инженер ПТО ОАО «УМ-15» Верхотина М.П., прораб инженер ПТО ОАО «УМ-15» Кривко В.Ю.) 21.05.2012 осмотром свай выявлены недостатки работ (л.д. 85-98, 99, 100-102, 103).

Из акта о приемке и качестве выполненных работ от 07.08.2012, составленного комиссией (и.о. начальника ПТО ООО «Транспромжилстрой-2005» Михеев Ю.В., прораб ООО «Транспромжилстрой-2005» Хохряков Ю.М., прораб ОАО «УМ-15» Алексеев Д.А.) следует, что выявлены отклонения свай №№ 27, 28 от проектной отметки на 311 мм, 280 мм (л.д. 103).

              В акте от 09.02.2012 и письме от 13.02.2012 № 31 стороны согласились с тем, что в процессе производства работ по погружению свай копровой установкой выявлено перемещение сваи, превышение проектной величины среднего отказа. Вследствие этого идет разрушение свай, дальнейшее погружение невозможно. ОАО «УМ-15» просило ответчика принять решение о возможности погружения свай под проектную отметку (л.д. 121,122).

Письмом от 03.04.2012 № 63 ОАО «УМ-15» (л.д. 124) просило представить информацию о технологии погружения свай под пандусами по спорному объекту.

Из писем от 28.03.2012 № 60, от 09.04.2012 № 67, от 26.04.2012 № 77, от 14.05.2012 № 83 (л.д. 123-127) видно, что работы по погружению свай продолжались, проводились осмотры результатов работ, испытание свай, передавалась исполнительная документация.

Как видно из письма от 14.09.2012 № 148 (л.д. 136-137), после 11.04.2012 работы приостанавливались, в связи с затоплением котлована водой и невозможностью дальней работы, в конце мая 2012 года стороны договорились о продолжении работ. Акты на 1 503 шт. свай сторонами подписаны. За период с 26.06.2012 по 02.07.2012, после возобновления работ, было погружено 121 шт. свай, о чем подписан акт от 31.07.2012. ОАО «УМ-15» также указало, что недопогруженные в связи с их возможностью разрушения сваи сняты с выполнения. Истец также обращался с предложением об использовании буронабивных свай, однако, ответа не получил.

Пунктом 4.6 договора стороны предусмотрели, что заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ в случае, если подрядчиком не выполнены в полном объеме предусмотренные настоящим договором работы, либо их качество не соответствует указанным в договоре требованиям. Выявленные заказчиком недостатки (дефекты), должны быть устранены подрядчиком в трехдневный срок с момента получения от заказчика соответствующего требования.

Однако правом, предоставленным пунктом 4.6 договора и нормами статьи 717 ГК РФ, ООО «Транспромжилстрой-2005» не воспользовалось, от исполнения договора не отказалось.

Письмами от 30.08.2012 № 142, от 10.09.2012 № 146, от 14.09.2012 № 148 (л.д. 134-136) истец обращался к ООО «Транспромжилстрой-2005» с предложением оплатить выполненные работы. Ответчик оплату в полном объеме не произвел.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшивших результат работ, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требований об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что