Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013 по делу n А70-266/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 июня 2013 года

                                                       Дело №   А70-266/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  18 июня 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 июня 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4671/2013) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2013 по делу № А70-266/2013 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «Тюменьюгэлектромонтаж» (ОГРН 1027200796039, ИНН 7202063038) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 об оспаривании в части решения № 09-18/24 от 26.09.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от открытого акционерного общества «Тюменьюгэлектромонтаж» - Захаров А.И. по доверенности б/н от 20.08.2012 сроком действия на один год, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тюменьюгэлектромонтаж» (далее по тексту – заявитель, ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж», общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением о признании недействительным в части решения № 09-18/24 от 26.09.2012 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 (далее – Инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2013 по делу № А70-266/2013 заявленные налогоплательщиком требования удовлетворены частично: признано недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение № 09-18/24 от 26.09.2012 Инспекции, принятое в отношении ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж», в части доначисления единого социального налога в сумме 1 384 357,95 руб., начисления пени за его несвоевременную уплату в суме 466 156,81 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога в виде штрафа в размере 69 217,90 руб. Суд обязал налоговый орган исключить из состава задолженности заявителя суммы налога, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта, а также взыскал с Инспекции в пользу общества судебные расходы в сумме 2000 руб., понесенные по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказано.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции решения в части признания недействительным несоответствующим Налогового кодексу Российской Федерации начисления единого социального налога за 2009 год, пени за его несвоевременную уплату налога, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2013 по делу № А70-266/2013  в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж».

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на взаимозависимость заявителя с ООО «Стройэлектромонтаж» и ООО «Тюменьюгэлектромонтаж» в силу статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации. В обоснование доначисления обществу ЕСН, начисления пени по указанному налогу и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа податель жалобы указывает на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате заключения договоров со специально созданными организациями, применяющими упрощенную систему налогообложения, с целью применения схемы уклонения от уплаты налогов путем уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж» представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от налогового органа поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Инспекция, надлежащим образом извещённая в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечила.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку возражения относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не поступили, суд апелляционной инстанции проверяет его только по доводам апелляционной жалобы в части признания недействительным несоответствующим Налогового кодексу Российской Федерации начисления единого социального налога за 2009 год, пени за его несвоевременную уплату налога, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросу соблюдения им законодательства о налогах и сборах в 2009-2010 годах.

По результатам означенной проверки был составлен Акт № 09-28/17 от 31.07.2012 (том 2 л.д. 7-78).

Проверяющие пришли к выводу о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу в результате выплаты физическим лицам денежных средств через специально созданные организации - ООО «Тюменьюгэлектромонтаж», ООО «Стройэлектромонтаж», применяющие упрощенную систему налогообложения, в которые после их создания были переведены работники ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж».

По мнению проверяющих, перевод работников в указанные организации является формальным, осуществленным с целью неуплаты единого социального налога; учредители, директор, главный механик, прорабы, главный инженер, инспектор кадров, заведующая складом ООО «Тюменьюгэлектромонтаж», ООО «Стройэлектромонтаж», ООО «Монтажэлектрострой» одновременно являлись работниками ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж»; заработная плата в ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж» этих работников оказалась меньше, чем начисленная заработная плата в ООО «Тюменьюгэлектромонтаж», ООО «Стройэлектромонтаж», ООО «Монтажэлектрострой»; ООО «Тюменьюгэлектромонтаж», ООО «Стройэлектромонтаж» и ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж» являются взаимозависимыми лицами.

Рассмотрев материалы проверки с учетом представленных Обществом возражений, заместитель начальника Инспекции принял решение от 26.09.2012 №09-18/24 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 10-76). В ходе проверки Инспекция в числе прочего доначислила обществу единый социальный налог в сумме 1 384 357,95 руб., пени по ЕСН в сумме 466 156,81 руб., штрафные санкции по ЕСН в сумме 69 217,90 руб., пени по НДС в размере 36 713,22 руб.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в УФНС России по Тюменской области на решение Инспекции, которое решением от 10.12.2012 №0442 решение нижестоящего налогового органа отменило в части привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату НДС в сумме 77 074, 60 руб. (том 1 л.д. 97-102).

Полагая, что решение Инспекции от 26.09.2012 №09-18/24 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует закону и нарушает права и законные интересы налогоплательщика, последний обратился в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

12.04.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, обжалуемое налоговым органом в части признания недействительным несоответствующим Налогового кодексу Российской Федерации начисления единого социального налога за 2009 год, пени за его несвоевременную уплату налога, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого социального налога.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам.

Объектом налогообложения для указанных налогоплательщиков признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам (пункт 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации).

Налоговая база для указанных налогоплательщиков определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (пункт 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации).

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» разъяснено, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в том числе вследствие уменьшения налоговой базы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, налоговый орган пришел к выводу о том, что в 2003 налогоплательщик сократил численность работников (против численности 2002 года), уволив их из ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж» и приняв на работу во вновь созданные организации ООО «Тюменьюгэлектромонтаж», ООО «Стройэлектромонтаж». Затем ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж» в рамках заключенных договоров подряда заключало с ООО «Тюменьюгэлектромонтаж», ООО «Стройэлектромонтаж» (организации, применяющие упрощенную систему налогообложения) договоры субподряда, в рамках которых данные организации выполняли работы для ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж».

На основании показаний свидетелей Инспекцией установлено следующее:

- заявления на увольнение с прежнего места работы и прием на новое место работы заполнялись в один день, всеми рабочими на объектах где выполнялись работы, либо в офисе по адресу: г.Тюмень, ул.Харьковская, 59;

- при увольнении с прежнего места работы и приеме на новое место работы трудовые книжки рабочим не выдавались, трудовые книжки хранились в отделе кадров по адресу: г.Тюмень, ул.Харьковская, 59;

- условия выполнения работы не изменились до перевода и после перевода: работу выполняли на прежних объектах; руководители, инженер, мастер, бригадир оставались те же лица; контроль над выполнением электромонтажных работ осуществляли, одни и те же лица;

- электромонтажники были приняты на прежние должности, на которых работали до смены работодателя;

- производственный инструмент и оборудование, необходимое для выполнения электромонтажных работ, использовался прежний, инструмент хранился в инструментальном цехе, и принадлежал ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж», инструментальный цех местоположения не изменял и находился в одном месте на территории ОАО «Тюменьюгэлектромонтаж», по адресу: г.Тюмень, ул.Харьковская, 59;

- производственная база и площадка находилась по адресу: г.Тюмень, ул.Харьковская, 59 до и после смены работодателя;

- до и после смены работодателя заработная плата рабочим выдавалась либо в кассе офисного помещения по адресу: г.Тюмень, ул.Харьковская, 59, либо на объекте, где выполнялись электромонтажные работы; размер заработной платы при смене работодателя оставался на прежнем уровне.

При проведении анализа сведений о доходах, выплаченных физическим лицам за 2009 год в ООО «Тюменьюгэлектромонтаж»,