Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2013 по делу n А70-9767/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

2011 года начисления произведены по старому тарифу (т. 2 л.д. 16).

После получения письма истца от 01.11.2010 о смене тарифного плана  ответчик 25.07.2011 произвёл корректировку абонентской платы за услуги по логину 77720054041 за период с ноября 2010 года по январь 2011 года в размере 117 794 руб. 53 коп.

Истец  направил ответчику претензию о возврате  117 039 руб. 30 коп. в качестве неосновательного обогащения (т. 1 л.д. 54-55).

В ответе на претензию ответчик  сообщил истцу, что  какие-либо основания для рассмотрения претензии о перерасчёте абонентской платы за период с сентября 2010 года по февраль 2011 года отсутствуют (т. 1 л.д. 56).

Таким образом, данная переписка между сторонами свидетельствует о том, что

фактически претензии истца относились к периоду с ноября 2010 года по январь 2011 года, при чём, если исходить из содержания письма истца от 05.01.2011, данные возражения касаются порядка начислений ответчика за оказанные услуги по старому тарифному плану Бизнес 1, который с 01.11.2010 истец просил заменить на другой тарифный план Высшая лига 2048.

Из представленных в материалы дела писем истца в 2010-2011 году не усматривается, что истец не получал фактически предоставленную ему ответчиком услугу «внешний трафик» в спорный период и именно в связи с этим обстоятельством просил ответчика произвести перерасчёт либо возвратить излишне уплаченную сумму по договору.

Доводы истца, приведённые в претензии, полученной ответчиком 04.07.2012, и исковом заявлении, о том, что он не получал от ответчика услугу «внешний трафик», истцом в соответствии со статьёй 65 АПК РФ не подтверждены никакими доказательствами.

То обстоятельство, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.01.2012 по делу № А70-11555/2011 (т. 1 л.д. 57-59),  было отказано в удовлетворении исковых требований ответчика к истцу  о взыскании  задолженности за оказанные услуги ADSL в период с января 2010 года по июль 2011 года, включая спорный период по настоящему делу, не означает, что указанным решением арбитражного суда установлен факт не предоставления ответчиком истцу услуг в спорный период и именно по внешнему трафику.

Как следует из текста данного решения,  суд пришёл к выводу о том, что истцом не доказан факт оказания услуг Интернета по технологии ADSL по 1 абонентскому устройству, срок оказания услуг по 4 абонентским устройствам и сумму оказанных услуг.

Таким образом, именно недоказанность ответчиком вышеназванных обстоятельств повлекла за собой отказ в удовлетворении его исковых требований в деле № А70-11555/2011.

Между тем, чтобы считать данное решение суда имеющим преюдициальное значение по настоящему делу по правилам части 2 статьи 69 АПК РФ необходимо, чтобы  арбитражным судом были установлены какие-либо обстоятельства, не подлежащие доказыванию в настоящем деле, на основании определённых доказательств, отвечающим требованиям статьи 64 АПК РФ.

Так, в силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В деле № А70-11555/2011 арбитражным судом не было установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что ответчик по настоящему делу не оказал истцу услуг «внешний трафик» в спорной сумме в спорный период, на основании каких-либо доказательств.

Следовательно, решение суда по указанному делу не имеет преюдициального значения по настоящему делу.

Бремя доказывания того обстоятельства, что истец фактически не получал от ответчика услугу «внешний трафик» в спорной сумме, возлагается по правилам статьи 65 АПК РФ на самого истца как заявителя по настоящему делу.

Однако, как указывалось выше, истец не представил суду доказательств, подтверждающих факт неоказания ему ответчиком услуг в спорной сумме.

Между тем, ответчиком в подтверждение факта оказания услуг представлены в материалы дела заверенные копии расшифровки Интернет-трафика абонента ООО «Предприятие «Нива»  логин 77720054040 и 77720054041 за период с сентября 2010 года по январь 2011 года (т. 1 л.д. 136-146, т. 2 л.д.2- 8).

            Доводы жалобы ответчика относительно данных расшифровок суд апелляционной инстанции не принимает.

Истец считает, что детализация трафика, представленная ответчиком с сертифицированного оборудования, является ненадлежащим и недостаточным доказательством по делу, поскольку в дело не представлены свидетельства о поверке оборудования. В данной детализации отсутствует привязка к оборудованию, расшифровка интернет-трафика, IP-адреса, на которые осуществлялся выход в интернет; номер оборудования, его технические характеристики. Сама детализация представлена в виде файла, набранного в XL программе и заверенного печатью юридического отдела.

В материалы дела представлена копия разрешения с приложением на эксплуатацию сооружения связи от 12.08.2003 № 72-23222-1520 на срок до 04.10.2012 (т. 1 л.д. 147-146), согласно которому ответчику разрешается эксплуатация сооружения связи «Программно-аппаратный комплекс АСОД «Интерграл-ОС» в г. Тюмени.

При этом следует отметить, как следует из искового заявления истца, оборудование ответчика фиксирует трафик сети Интернет, совершённый с использованием учётной записи истца, выделенной при заключении договора с истцом.

Ссылаясь в исковом заявлении на статью 7 Закона о связи, истец по сути связывает свои требования к ответчику с тем, что ответчиком не был обеспечен надлежащий контроль предоставления услуги, с возможным несанкционированным доступом к сети Интернет по логинам истца.

Однако данные доводы истца, как правильно указал суд первой инстанции, не подтверждены какими-либо доказательствами в соответствии с нормой статьи 65 АПК РФ.

Истец не доказал факт того, что неправомерный доступ к компьютерной информации в сети Интернет путём использования его логина и пароля имели и другие пользователи по причине, связанной с оборудованием ответчика.

Из материалов дела не усматривается, что истец обращался к ответчику по вопросу проверки на предмет возможного несанкционированного доступа к сети Интернет по логинам истца.

            Напротив, из письма ответчика от 07.09.2010 на начало течения спорного периода следует, что в ходе проведения проверки на предмет устойчивости работы сети передачи данных специалистами ОАО «Уралсвязьинформ» выполнены дополнительные настроечные работы, по результатам совместно с представителями ОООП «Нива» проведено тестирование предоставляемой услуги доступа Интернет, результат тестирования положительный.

            Доводы жалобы истца о том, что суд необоснованно отклонил ходатайство истца о вызове специалиста из Федеральной службы по надзору в сфере связи информационных технологий и массовых коммуникаций Управления Роскомнадзора по Тюменской области, который должен был разъяснить относимость и допустимость доказательств, представляемых в дело ответчиком, суд апелляционной инстанции не принимает.

Согласно части 1 статьи 87.1 АПК РФ в  целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

            Данная норма устанавливает, прежде всего право арбитражного суда привлекать определённых лиц в качестве специалиста.

            В апелляционной жалобе истец не обосновал, какие конкретно разъяснения, консультации должен был дать указанный им специалист.

            Ссылка истца в жалобе на то, что данный специалист должен был разъяснить относимость и допустимость доказательств ответчика, не соответствует требованиям статей 67, 68, 71 АПК РФ, так как в силу указанных норм процессуального права относимость и допустимость доказательств оценивает арбитражный суд.

Представленная ответчиком копия расшифровки трафик-Интернета относится к рассматриваемому спору, поскольку позволяет суду установить обстоятельства, касающиеся выхода истца в сеть Интернет в спорный период по предоставленным ему логинам, которые прямо обозначены в данной расшифровке.

            Обратного истцом суду не доказано.

            При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания считать отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства истца неправомерным.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

          Расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Тюменской области от 06.03.2013 по делу № А70-9767/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина

Н.А. Шарова