Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2013 по делу n А70-3960/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Судом первой инстанции с учетом результатов проведенной судебной экспертизы и выводов, содержащихся в заключении экспертов от 03.10.2012 № 49, правильно установлено, что стоимость качественно выполненных работ по разделу «Земляное полотно» составляет 1 101 036 руб. 38 коп. (792 972 руб. 60 коп. по акту от 15.11.2010 № 3 и 308 063 руб. 78 коп. по акту от 28.10.2010 № 1).

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Суд первой инстанции обоснованно расценил, что в пояснениях  ЗАО «УралОборонСтрой» и ходатайстве ГКУ ТО «УАД» по результатам проведенной экспертизы (л.д. 94-95 т. 4, л.д. 38-42 т. 6) стороны согласились с выводом экспертов в части стоимости качественно выполненной работы (1 101 036 руб. 38 коп.). В связи с этим суд первой инстанции правильно принял данные обстоятельства как признанные сторонами.

Согласно части 5 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, признанные в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются в ходе дальнейшего производства по делу.

По результатам проведенной ООО Инженерно-технический центр «Запсибгидропром» дополнительной судебной  экспертизы от 14.02.2013 (л.д. 1-35 т. 6) установлено, что стоимость качественно выполненных работ по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотнению грунта, устройству оснований щебня составляет 5 422 202 руб. (скорректированная судом первой инстанции сумма с применением вместо указанного экспертом  индекса 6, согласованного сторонами в пункте 5.1 контракта индекса -  4,559151641563622, с учетом расчета ГКУ ТО «УАД»).

Из определения суда и заключения эксперта от 14.02.2013 следует, что эксперту поставлен в том числе вопрос о стоимости результатов работ по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотненного грунта, устройству оснований из щебня, выполненных ЗАО «УралОборонСтрой» по ремонту автомобильной дороги Вагай-Малая Крутая, км 0,2 – км 2,400 (Омутинский район) на основании ЛСР №№ 1-3 «Дорожная одежда» к государственному контракту от 08.09.2010 № 243.

Для установления стоимости таких работ экспертом в результате проведенного исследования составлен локальный сметный расчет №1 на работы по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотненного грунта, устройству оснований из щебня  (л.д.12-15 т.6), который признан судом первой инстанции надлежащим доказательством, подтверждающим способ определения стоимости выполненных работ.

ГКУ ТО «УАД», возражая против правильности определения стоимости работ, представило собственный локальный сметный расчет (л.д.48-51 т.6), в котором указало на неправильность применения индекса удорожания – 6,0, тогда как в контракте сторонами согласован -  индекс 4,559151641563622.

Как следует из письменных пояснений эксперта (л.д.82-85 т.6), он не был осведомлен о наличии между сторонами согласованного условия об индексе удорожания, применяемом для перехода от базисной цены к текущей, составляющем 4,559151641563622.

Оценив расчеты эксперта и ГКУ ТО «УАД», суд первой инстанции согласился с доводом последнего о необходимости применения индекса, установленного контрактом и, основываясь на расчете эксперта, но применив указанный индекс, скорректировал стоимость выполненных работ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что стоимость качественно выполненных работ равна 6 523 238 руб. 38 коп. (1 101 036 руб. 38 коп. и 5 422 202 руб.).

В заключении экспертов от 03.10.2012 № 49 установлено, что стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 5 467 299 руб. 51 коп., однако, экспертами не произведено исследование основания из щебня, в связи с чем судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза, в ходе которой наличие недостатков в работах по разборке и кирковке ранее существовавших покрытий и оснований, уплотнению грунта, устройству основания из щебня не установлено.

В таком случае, судом первой инстанции обоснованно применена стоимость работ по устранению выявленных недостатков в размере 5 467 299 руб. 51 коп., установленная первоначальным заключением экспертов.

Ссылки ГКУ ТО «УАД» о ненадлежащем характере результатов дополнительной экспертизы с указанием на непроведение экспертным учреждением исследований по причине невозможности отбора проб, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Из исследовательской части заключения эксперта от 14.02.2013 следует, что им 20.01.2013 на участке автомобильной дороги Вагай - Малая Крутая, км 0,2 - км 2,400 (Омутинский район), ПК 12+00 (правая сторона) произведено контрольное вскрытие конструкции дорожной одежды с целью определения соответствия песчаного и щебеночного оснований требованиям проектной и нормативно-технической документации. Для определения коэффициента уплотнения песчаного основания были отобраны пробы грунта по ГОСТ 5180-84 «Методы лабораторного определения физических характеристик грунтов» определение плотности методом режущего кольца. Однако в связи с высокой плотностью материала песчаного основания достигнутой в результате консолидации грунта в процессе эксплуатации в течении 2-х лет под воздействием динамической нагрузки от движения транспортных средств, а также в результате замерзания в зимний период, не удалось произвести отбор проб без нарушения естественной плотности залегания грунта основания.

Изложенное свидетельствует о том, что пробы экспертом были отобраны, а ссылки  ГКУ ТО «УАД» безосновательны.

ЗАО «УралОборонСтрой» ссылается на то, что у суда не имелось правовых оснований для уменьшения суммы долга на стоимость работ, которые необходимо выполнить для устранения выявленных недостатков качества - 5 467 299 руб. 51 коп.

В соответствии с требованиями пункта 2 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Арбитражный суд в силу статьи 49 АПК РФ связан рамками предмета и оснований иска, заявленных истцом, и не вправе выходить за пределы исковых требований и разрешать требование по основаниям, не заявленным истцом.

Вместе с тем, разрешая спор, суд обязан проверить возражения ответчика и дать оценку представленным в дело доказательствам.

Несмотря на то, что в виде отдельного требования  ГКУ ТО «УАД»  не изложило требование о соразмерном уменьшении установленной за работу цены, однако, возражая против исковых требований по первоначальному иску, ГКУ ТО «УАД» как ответчик по этому иску ссылалось на наличие недостатков в результатах работ.

Из систематического толкования норм статей 702, 711, 721, 722 ГК РФ следует, что подрядчик обязан передать заказчику результат работы, качество которого должно соответствовать условиям договора подряда, а также обязательным требованиям, предъявляемым к работе законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

То есть, оплата производится за надлежащим образом выполненные работы.

В рассматриваемом споре суд первой инстанции фактически не разрешал вопрос о соразмерном уменьшении цены, а определил стоимость качественно выполненных работ и работ с устранимыми недостатками как основание для оплаты.

Встречные исковые требования о взыскании убытков в виде неосвоенного аванса в размере 7 604 269 руб. являются необоснованными.

В качестве обстоятельств, на которых основано требование, ГКУ ТО «УАД» указывает на некачественность выполненных работ, однако, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ истцом по встречному иску не доказано, что все недостатки носят существенный и неустранимый характер.

Из заключения эксперта от 14.02.2013 усматривается, что имеющиеся недостатки работ могли быть устранены при обычном способе приемки работ, то есть являются устранимыми. Кроме того, экспертом определена стоимость работ по устранению выявленных недостатков и составляет 5 467 299 руб. 51 коп.

Таким образом, отказывая в подписании актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, ГКУ ТО «УАД» не обосновало мотивы такого отказа. Приведенные  ГКУ ТО «УАД» возражения судом апелляционной инстанции не принимаются.

Суд первой инстанции, учитывая сумму оплаченных заказчиком работ, стоимость качественно выполненных работ и стоимость работ по устранению недостатков в работе, правильно удовлетворил исковые требования  по первоначальному иску в размере 4 647 885 руб. 50 коп.

Поскольку приведенные по первоначальному и встречному искам доводы ГКУ ТО «УАД» фактически судом учтены при разрешении первоначального иска, и подлежащая взысканию сумма оплаты  определена за вычетом стоимости работ по устранению недостатков, принятым по делу решением достигнута цель защиты нарушенных прав обеих сторон с обеспечением баланса  их законных интересов.

Не соглашаясь в выводами эксперта, содержащихся в заключении от 14.02.2013, ГКУ ТО «УАД» просит назначить повторную экспертизу.

Вместе с тем, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для удовлетворения такого ходатайства.

Из актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями ГКУ ТО «УАД» и ЗАО «УралОборонСтрой» без замечаний, усматривается, что при выполнении работ отклонений от проектно-сметной документации не допущено (л.д. 27-35 т. 3).

Представителем ГКУ ТО «УАД» также без замечаний приняты ведомости контрольных промеров по спорному объекту, о чем свидетельствует акт передачи ведомостей от 04.11.2010 (л.д. 36-53 т. 3).

В материалы дела не представлено доказательств подписания указанных выше документов неуполномоченным лицом. В порядке статьи 161 АПК РФ  ГКУ ТО «УАД» не заявляло  о фальсификации доказательств - актов освидетельствования и ведомостей.

От имени ГКУ ТО «УАД» документы подписаны Пушниковым К.М., доказательства о  том, что он не является работником ГКУ ТО «УАД»,  в материалы дела не представлены.

Изложенное свидетельствует, что в период выполнения работ заказчик - ГКУ ТО «УАД» осуществлял контроль за работами, осуществлял их промежуточную приемку, имел возможность своевременно заявить о недостатках в установленном порядке. Однако в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления  им подрядчику - ЗАО «УралОборонСтрой» в период до предъявления настоящего иска претензий относительно качества выполненных работ.

Представленные в материалы дела удостоверяющие приемку работ первичные учетные документы, как подписанные заказчиком, так и от подписания которых он необоснованно отказался, отсутствие претензий по качеству работ, наличие актов освидетельствования и ведомостей подтверждают фактическую приемку результатов работ заказчиком.

Как правильно отметил суд первой инстанции, работы, предусмотренные контрактом, выполнены подрядчиком, они имеют для заказчика потребительскую ценность, он пользуется результатом работ.

Ссылки ГКУ ТО «УАД» на то, что суд первой инстанции необоснованно не рассмотрел его ходатайство  о проведении повторной экспертизы, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из аудиопротокола судебного заседания 13.03.2013,  представитель ГКУ ТО «УАД» заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в связи с неявкой в суд эксперта для дачи пояснений и по ходатайству ГКУ ТО «УАД» суд первой инстанции отложил судебное заседание на 22.03.2013 в 09 час. 50 мин.

Из аудиопротокола судебного заседания 22.03.2013 следует, что представитель ГКУ ТО «УАД» свое ходатайство не поддержал, на проведении дополнительной или повторной экспертизы не настаивал.

Доводы ГКУ ТО «УАД» о необходимости назначения экспертизы в суде апелляционной инстанции отклоняются с учетом изложенного.

Кроме того, как в судебном заседании 22.03.2013 указал эксперт Попов Д.Г. (л.д. 112 т. 6), по истечении двух лет с момента окончания работ результаты лабораторных испытаний не будут являться объективными по причине изменения структуры основания, компоненты в результате  нагрузки могли перемешаться.

Удовлетворив первоначальные требования в части суммы 4 647 885 руб. 50 коп. и полностью отказав в удовлетворении встречного требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, которое оставляется судом апелляционной инстанции без изменения. В удовлетворении апелляционных жалоб сторон суд апелляционной инстанции отказывает.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на стороны.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.03.2013 по делу № А70-3960/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

О.В. Зорина

Т.П. Семёнова