Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу n А46-30584/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Администрации города Омска, являющемуся стороной муниципального контракта от 26.01.2012 № 2646 ОАО, на основании которого заключен договор поставки с БДОУ г. Омска «Детский сад № 368 комбинированного вида».

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в материалах настоящего дела имеются оригинал (том 2 л. 15 ) и копия актов утилизации от июля 2012 года б/н (том 1 л. 36), подписанные истцом, не являющиеся идентичными, в которых указано различное количество овощей, подлежащих утилизации.

Также следует указать, что акт от 31.07.2012 подписан истцом и его поставщиком, являющимися заинтересованными лицами, подписи незаинтересованных лиц он не содержит.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» под утилизацией пищевых продуктов, материалов и изделий понимается использование некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий в целях, отличных от целей, для которых пищевые продукты, материалы и изделия предназначены и в которых обычно используются.

То есть, пищевая продукция, запрещенная для употребления в пищу человека, может быть использована на корм животным, в качестве сырья для переработки или для технической утилизации (пункт 3 статьи 25 названного Закона, пункт 16 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.09.1997 № 1263). Таким образом, утилизация просроченной продукции является обычной реализацией, поэтому оформляется она соответствующими договорами, накладными, актами приема-передачи, счетами-фактурами.

Между тем, допустимых по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательств утилизации товара истцом не представлено.

Учитывая изложенное, акт утилизации от 31.07.2012 б/н является недопустимым доказательством несения истцом убытков в заявленном размере.

Иных доказательств, которые бы подтверждали несение реальных убытков в заявленном размере, истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Таким образом, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания реального ущерба отсутствуют.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Между тем, расчёт убытков в виде упущенной выгоды произведен истцом арифметически, без учета затрат доставки овощей до БДОУ г. Омска «Детский сад № 368 комбинированного вида» (пункт 2.3 договора № 8 от 26.01.2012), затрат на аренду складского помещения, на котором хранились приобретенные ООО «Бизон» у поставщика овощи (том 1 л. 81-84), затрат на заработную плату и иные необходимые расходы.

Также ООО «Бизон» в рамках рассматриваемого спора не обоснована невозможность реализации невыбранных учреждением до 30.06.2012 товаров с не истекшим сроком годности (картофеля, капусты, моркови, свеклы, лука). В материалы настоящего дела представлены декларации о соответствии требованиям ГОСТ и СанПин, действительные по 29.07.2012 и 26.07.2012 соответственно (том 2 л. 102-104) в отношении свеклы и лука, позволяющие в течение 29 и 26 дней июля 2012 года реализовать указанный товар.

Кроме того, как указывалось ранее, истцом не доказана утилизация продуктов питания.

Учитывая изложенное, основания для отмены решение суда первой инстанции не имеется. Апелляционная жалоба ответчика подлежит оставлению без удовлетворения.

При оглашении резолютивной части постановления и изготовлении машинописного текста резолютивной части постановления суд апелляционной инстанции ошибочно не указал на то, что в связи с предоставлением при подаче апелляционной жалобы истцу отсрочки по уплате государственной пошлины, в удовлетворении жалобы отказано, с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Настоящим постановлением суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 179 АПК РФ, исправляет указанную ошибку.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.03.2013 по делу № А46-30584/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бизон» (ОГРН 1105543036972, ИНН 5503224292) в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Л.Р. Литвинцева

Н.А. Шарова