Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2013 по делу n А70-1591/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 июля 2013 года

                                                       Дело №   А70-1591/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  25 июля 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 июля 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4820/2013) общества с ограниченной ответственностью «ЭДВ-Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу № А70-1591/2013 (судья Минеев О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ЭДВ-Тюмень» (ИНН 7203170829, ОГРН 1067203005429) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления № 12/301-02 о назначении административного наказания от 17.01.2013,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЭДВ-Тюмень» (далее – ООО «ЭДВ-Тюмень», Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – УФАС по Тюменской области, антимонопольный орган) об оспаривании постановления №12/301-02 о назначении административного наказания от 17.01.2013.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу № А70-1591/2013 требования общества удовлетворены частично, обжалуемое постановления признано незаконным в части размера наказания и обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Придя к выводу о необоснованности и незаконности оспариваемого постановления в части наложения штрафа, превышающего указанный нижний предел санкции (ста тысяч рублей), суд признал незаконным оспариваемое постановление УФАС по Тюменской области в части определения размера санкции и уменьшил размер штрафа до минимального размера, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает на допущение должностным лицом нарушений статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении №А12\301 от 05.12.2012, влекущих безусловную отмену данного протокола:

-    не подписан должностным лицом, составившим протокол (главным специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением законодательства Баусовой В.В.);

-    представителю ООО «ЭДВ-Тюмень» не были разъяснены нрава, предусмотренные статьей 51 Конституции Российской Федерации, чем было нарушено право на защиту.

Заявитель, ссылаясь на ненадлежащее уведомление последнего о дате, времени и месте рассмотрении административного дела, полагает неправомерным вывод суда первой инстанции о наличии опечатки в нумерации уведомления о вручении почтового отправления №6250485682324, поскольку УФАС по Тюменской области систематически направляет в адрес Общества различную почтовую корреспонденцию, а указанное почтовое отправление не имеет никакого отношения в рассматриваемому делу.

Кроме того, по мнению Общества, суд не дал должной правовой оценки нарушению процессуального срока рассмотрения административного дела и отсутствию каких-либо законных оснований для продления процессуального срока.

Оспаривая доводы подателя жалобы, УФАС по Тюменской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО «ЭДВ-Тюмень» поступило письменное ходатайство о рассмотрение жалобы в отсутствие его представителя, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Комиссией УФАС по Тюменской области по результатам рассмотрения дела №Р12/40 признана ненадлежащей реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов, следующего содержания: «Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН «Алекса», телефон (912) 922.., проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н. ГП-6, цена 1880, агентство АН «Алекса», телефон (908) 879...», поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.06 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

Антимонопольным органом установлено, что данная реклама распространялась ООО «ЭДВ-Тюмень» в газете бесплатных объявлений «Ярмарка» №9 (300) от 09.03.2012 на странице 43 в разделе однокомнатные квартиры.

По данному факту в адрес общества направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении, административная ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

05.12.2012 должностным лицом ответчика при участии директора общества составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 17.01.2013 заместителя руководителя УФАС по Тюменской области ООО «ЭДВ-Тюмень» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 105000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

18.04.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 207 АПК РФ дела об оспаривании решений государственных органов, иных органов, должностных лиц, уполномоченных в соответствии с Федеральным законом рассматривать дела об административных правонарушениях, о привлечении к административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе и федеральном законе об административных правонарушениях.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно части 7 статьи 28 Закона о рекламе - реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Федеральным законом от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в статье 19 предусмотрено, что проектная декларация (информация о застройщике и о проекте строительства) опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет») не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган.

Статьей 22 Федерального закона от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено, что распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, во всех случаях должно сопровождаться указанием мест и способов получения проектной декларации, предусмотренной данным Федеральным законом.

В соответствии со статьей 19 указанного Закона проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее, чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, в указанный в части 1 статьи 23 настоящего контролирующий орган.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований части 7 статьи 28 данного Закона несет рекламораспространитель.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Информационного письма от 25.12.1998 №37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Из материалов дела усматривается, что на странице 43 газеты бесплатных объявлений «Ярмарка» №9 (300) от 09.03.2012 размещена информация следующего содержания: «Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН «Алекса», телефон (912) 922.., Проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н, ГП-6, цена 1880, агентство АН «Алекса», телефон (908) 879...».

Антимонопольным органом было установлено, что согласно пункту 12 проектной декларации, размещенной на сайте http://www.jbi-3.ru, на объект капитального строительства: «Жилой дом ГП-16», расположенный по адресу Тюменская область, г.Тюмень, жилой район «Тура», район озера Оброчное, строительство данного жилого объекта осуществляется в том числе с привлечением денежных средств граждан.

Следовательно, указание в рассматриваемой рекламе на обозначение градостроительного плана ГП-16. ГП-6 свидетельствует о том, что речь в данной рекламе идет именно о строящемся объекте, то есть данная реклама направлена на привлечение средств граждан с целью строительства объекта недвижимости.

В этой связи, размещенная странице 43 газеты бесплатных объявлений «Ярмарка» №9 (300) от 09.03.2012 информация следующего содержания: «Проект индивидуальный, этаж 9/14, площадь 38/7, улица Вересковая, ГП-16, ч/о, л/з цена 1770, агентство АН «Алекса», телефон (912) 922.., Проект индивидуальный, этаж 4/16, площадь 42,2/13,9, улица П. Артамонова, с/р, л/н, ГП-6, цена 1880, агентство АН «Алекса», телефон (908) 879...», обоснованно квалифицирована антимонопольным органом как реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома, поскольку данная информация формирует и поддерживает у потенциального получателя финансовых услуг интерес к описываемому виду товара и к его продавцу.

Вместе с тем, в рекламе отсутствуют сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной Федеральным законом от 30.12.2004 №214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

В связи с чем, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о несоответствии данной рекламы требованиям части 7 статьи 28 Закона о рекламе, и  правомерности выводов антимонопольного органа, изложенных в оспариваемом постановлении.

ООО «ЭДВ-Тюмень», являясь рекламораспространителем спорной рекламы, должно было знать требования законодательства о рекламе и соблюдать их при верстке газеты.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано признал правомерным вывод УФАС по Тюменской области о том, что в спорной рекламе в нарушение требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе не содержатся сведения о местах и способах получения проектной декларации.

Большинство