Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2013 по делу n А70-10948/2012. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 августа 2013 года

                                                     Дело № А70-10948/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2013 года.

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рожкова Д.Г.,

судей  Литвинцевой Л.Р., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании (регистрационный номер  08АП-3831/2013) общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» на  решение Арбитражного суда Тюменской области от 13 марта 2013 года по делу №  А70-10948/2012 (судья Куприна Н.А.),  принятое по иску Государственного казенного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» (ОГРН  1087232002252, ИНН  7202180535) к  обществу с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (ОГРН  1037200557756, ИНН  7204053349) о взыскании убытков в размере 29 979 004 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью «Мегаполис» генерального директора Аврамкина О.И. (паспорт); представителя Шепель М.И. (паспорт, по доверенности № 26 от 18.12.2012 сроком действия по 31.12.2014),

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области «Управление капитального строительства» (далее -  ГКУ ТО «УКС», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Мегаполис» (далее - ООО «Мегаполис», ответчик) о взыскании убытков в размере 42 567 229 руб. 55 коп.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) уменьшил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика убытки в размере 29 979 004 руб. 10 коп.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, принял указанное уменьшение размера исковых требований как не противоречащее требованиям действующего законодательства и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.03.2013 по делу № А70-10948/2012 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «Мегаполис» в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

 В обоснование апелляционной жалобы ООО «Мегаполис» указывает, что, исходя из материалов дела, спорное оборудование фактически не было передано 12.12.2008 в полном объеме, поскольку часть имущества была  передана ответчику в конце 2008 года и в течение 2009 года. Обращает внимание, что работы по установке оборудования на объекте были выполнены силами субподрядчика, работы приняты истцом, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2.

От ГКУ ТО «УКС» в порядке статьи 262 АПК РФ поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения – апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Истец, надлежащим образом извещенный в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечил.

До начала судебного заседания от ГКУ ТО «УКС»поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии его представителя.

Суд определил ходатайство ГКУ ТО «УКС» удовлетворить. На основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика заявили ходатайство об отложении судебного заседания  в связи с возможностью мирного урегулирования спора.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 11.06.2013, с целью мирного урегулирования спора объявлялся перерыв в порядке статьи 163 АПК РФ, до 19.06.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд не явился, в связи с чем, коллегия суда на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда 19.06.2013, представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Сообщили суду апелляционной инстанции о мерах предпринимаемых ответчиком в целях мирного урегулирования спора. Пояснили, что спорное оборудование полностью имеется в наличии и фактически находится на хранении ответчика, который готов его передать истцу в любое время, в том числе самостоятельно установить и смонтировать на объект. Ответчиком направлены письма истцу с просьбой о создании комиссии для приемки, а также фактически принять оборудование. При наличии конкретного лица либо комиссии уполномоченных принять оборудование у ответчика, оно в полном объеме будет передано истцу, что послужит основанием для мирного урегулирования спора.

Заседание суда апелляционной инстанции 19.06.2013 в порядке, предусмотренном статьей  158 АПК РФ, откладывалось судом до 30.07.2013. Информация об отложении была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

Определением об отложении судебного заседания от 20.06.2013 Восьмой арбитражный апелляционный суд обязал истца и ответчика, в срок до 20.07.2013 совместно провести инвентаризацию находящегося на хранении по договору оборудования. Результаты оформить актом и предоставить в суд в срок до 29.07.2013.

После отложения истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд не явился, в связи с чем, коллегия суда на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 30.07.2013, представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: акта приема - передачи имущества по договору хранения от 19.07.2013, писем от 26.06.2013 № 4/98, от 24.07.2013 № 5-96/13, от 24.07.2013 № 4/100, представив на обозрение суда подлинник акта приема - передачи имущества по договору хранения. Аналогичная копия акта приема – передачи представлена суду истцом.

В соответствии частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

По смыслу частей 2, 3 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Учитывая необходимость оценки представленных документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что их не приобщение может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009), судом апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, указанные ООО «Мегаполис» в письменном ходатайстве документы  приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав мнение представителей ответчика, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 25.12.2007 между МУП «Тобольскстройзаказчик» (заказчик) и ООО «Мегаполис» (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт № 317-ТСЗ на выполнение подрядных работ по завершению строительно-монтажных работ по объекту «Строительство инженерных сетей на территории Кремля г.Тобольск» (том 1 л. 23-32).

Одновременно 25.12.2007 МУП «Тобольскстройзаказчик» и ООО «Мегаполис» подписано дополнительное соглашение № 1, согласно которому стороны согласовали размер финансирования на 2007 год в размере 50 000 000 руб. 00 коп. и график производства работ с декабря 2007 года по декабрь 2008 года (том 1 л. 33-34).

Согласно пунктам 1.3 - 1.4. контракта генеральный подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству, реконструкции объекта в соответствии с условиями контракта, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ по государственному контракту, организовать приемку их результата и оплатить обусловленную государственным контрактом стоимость строительства.

На основании пункта 2.1. контракта цена государственного контракта согласно цене, указанной в извещении открытого конкурса № КО-468-р, составляет 146 997 270 руб. 00 коп, в т.ч. НДС – 18%.

В силу раздела 3 государственного контракта к дополнительному соглашению № 1, сроки выполнения работ определяются согласно графику производства работ (приложение № 1) – декабрь 2007 года – декабрь 2008 года (том 1 л. 34).

26.06.2008 МУП «Тобольскстройзаказчик» (сторона-1), ГБУ ТО «Управление капитального строительства» (сторона-2) и ООО «Мегаполис» (сторона-3) подписан договор перевода прав и обязанностей № 241/08 пр, согласно которому, МУП «Тобольскстройзаказчик» уступило права и обязанности по контракту истцу (том 1 л. 71-72).

Согласно дополнительному соглашению № 2 от 08.07.2008 к контракту стороны согласовали лимит финансирования на 2008 год в размере 71 799 020 руб. 00 коп., а также график выполнения работ со сроками июль-октябрь 2008 года (том 1 л. 35-38).

Дополнительным соглашением № 3 от 08.12.2008 МУП «Тобольскьтройзаказчик» было введено в государственный контракт в качестве заказчика, с частичным принятием на себя прав и обязанностей «Государственного заказчика» (том 1 л. 39-40).

Дополнительным соглашением № 4 от 08.12.2008 к контракту сторонами согласованы изменения, касающиеся реквизитов сторон (том 1 л. 41-42).

На основании дополнительного соглашения № 5 от 16.12.2008 к контракту пункт 2.1. контракта изложен в следующей редакции: «Цена государственного контракта определяется ведомостью контактной цены (приложение № 1) и составляет 146 997 270 руб. 00 коп, в т.ч. НДС – 18%». Параграф 7 контракта дополнен пунктом 7.12., согласно которому, оплата поставленного оборудования осуществляется на основании подписанных сторонами накладных и предоставленных подрядчиком заверенных копий договоров поставки, платежных поручений и счетов (том 1 л. 43-45).

Согласно дополнительному соглашению № 6 от 16.12.2008 к контракту стороны определили сроки, объемы выполнения работ и освоения капитальных вложений, поставки оборудования на 2008 год, согласовали графики производства работ на 2008 год, поставки оборудования в 2008 году (том 1 л. 46-50).

Дополнительным соглашением № 7 от 26.03.2009 к контракту стороны определили объем финансирования на 2009 год в размере 30 862 450 руб. 00 коп., а также дополнили параграфы 5, 7 и 13 дополнительными разделами, касающимися приостановления выполнения работ (том 1 л. 51-53).

Дополнительным соглашением № 8 от 26.03.2009 к контракту стороны определили сроки, объемы выполнения работ и освоения капитальных вложений, поставки оборудования на 2009 год, согласовали графики производства работ на 2009 год, поставки оборудования на 2009 год (том 1 л. 54-58).

Дополнительными соглашениями № 9 от 14.07.2009 и № 10 от 30.11.2009 к контракту сторонами были приняты изменения реквизитов генерального подрядчика (том 1 л. 59-60).

Дополнительным соглашением № 11 от 24.12.2009 к контракту стороны изменили стоимость работ по контракту, которая составила 161 327 616 руб. 97 коп, в т.ч. НДС -18% и согласовали объем финансирования на 2009 в размере 45 192 796 руб. 97 коп (том 1 л. 62-64).

В связи с окончанием полномочий заказчика на оказание услуг по осуществлению функций заказчика-застройщика, дополнительным соглашением № 12 от 02.07.2010 к контракту, МУП «Тобольсксройзаказчик» было исключено из контракта, права и обязанности заказчика были переданы государственному заказчику (том 1 л. 65-66).

На основании дополнительного соглашения № 13 от 10.03.2011 к контракту, сторонами был согласован объем финансирования строительно-монтажных работ на 2011 год в размере 400 000 руб. 18 коп. (том 1 л. 67-68).

В связи с изменением типа государственного бюджетного учреждения Тюменской области «Управление капитального строительства» дополнительным соглашением № 14 от 16.02.2012 к контракту наименование государственного заказчика было изменено на Государственное казенное учреждение Тюменской области «Управление капитального строительства» (том 1 л. 69-70).

12.12.2008 между истцом (поклажедатель) и ответчиком (хранитель) заключен договор хранения, согласно которому ответчик принял на себя обязательства хранить имущество, переданное ему истцом по акту приема-передачи, и возвратить его в сохранности (том 1 л. 73-75).

Истец передал ответчику на хранение имущество, указанное в спецификации, что отражено в подписанных сторонами актах приема-передачи на ответственное хранение оборудования системы видеонаблюдения, являющихся приложениями к договору от 12.12.2008, сумму 30 870 000 руб. 00 коп, 10 859 125 руб. 00 коп, 838 104 руб. 55 коп (том 1 л. 77-79).

На основании пункта 2.1.3. договора хранения, по первому требованию поклажедателя хранитель обязан возвратить принятое на хранение имущество, в целости и сохранности.

09.07.2012 сторонами была проведена инвентаризация на объекте, составлена инвентаризационная опись объема строительно-монтажных работ, в том числе оборудования, которой установлен факт отсутствия 10 наименований оборудования (том 2 л. 19-20).

19.07.2012 истец в письме исх. № 5486/12 попросил ответчика произвести возврат принятого на хранение имущества (том 1 л. 80).

Получение ответчиком указанного письма 19.07.2012 подтверждается распиской на письме. Однако