Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 по делу n А46-4803/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Исходя из разъяснений, изложенных в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11, антимонопольный орган обоснованно исходил из того, что административное правонарушение было выявлено в 2011 году, поэтому для исчисления размера административного штрафа по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях принимается сумма выручки ООО «Ремдорстрой» за 2010 год.

Таким образом, размер штрафа определен Управлением верно и составил 387 159 руб. 00 коп.

Признавая незаконным и отменяя оспариваемое постановление Омского УФАС России, суд первой инстанции исходил исключительно из наличия существенных процессуальных нарушений, указав, что в данном случае были нарушены права юридического лица, которое не смогло в должной мере пользоваться своими правами и обязанностями, предусмотренными частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принять участие в проведении проверки, составлении протоколов об административных правонарушениях, представить необходимые документы и дать пояснения по делу.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы лиц, участвующих в деле, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит изложенные выводы суда первой инстанции необоснованными и несоответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения; при составлении протокола указанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чём в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); ему предоставляется возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении (часть 4); протокол должен быть подписан законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (часть 5).

С учетом содержания процитированной нормы протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, привлекаемого к ответственности, а положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

При этом в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 17 постановления Пленума от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что составление протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не относится к существенным недостаткам протокола только в случае, если этому лицу было надлежащим образом сообщено о времени и месте его составления.

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В целях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Письмом Омского УФАС России от 14.03.2013 № 05-1537, направленным в адрес ООО «Ремдорстрой», законному представителю ООО «Ремдорстрой» предлагалось прибыть 03.04.2013 в Омское УФАС России для участия в составлении и для подписания протокола об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Ремдорстрой» (т. 1, л.д. 122-124).

02.04.2013, то есть за день до составления протокола об административном правонарушении, законный представитель ООО «Ремдорстрой» Доможиров Евгений Геннадьевич заявил ходатайство об отложении составления протокола (вх. Омского УФАС России от 02.04.2013 № 2953) в связи с невозможностью его явки в Омское УФАС России 03.04.2013 в 12:00 ч. по причине болезни (т. 1, л.д. 85). При этом на момент подачи указанного ходатайства причина, названная в качестве основания для его удовлетворения, законным представителем документально подтверждена не была.

02.04.2013 указанное ходатайство антимонопольным органом было рассмотрено, в его удовлетворении было отказано со ссылкой на то, что статья 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не предусматривает процедуру отложения составления протокола об административном правонарушении, однако предусматривает возможность его составления в отсутствие законного представителя юридического лица в случае его надлежащего извещения. При этом Омское УФАС России указало ходатаю, что он вправе воспользоваться помощью защитника и обеспечить его участие при составлении протокола об административном правонарушении (т. 1, л.д. 84, 85).

В назначенную дату уполномоченным лицом Омского УФАС России в отсутствие надлежащим образом извещённого законного представителя ООО «Ремдорстрой» в отношении последнего составлен протокол об административном правонарушении (т. 1, л.д. 79-82).

Определениями от 03.04.2013 Омским УФАС России назначены время и место рассмотрения дела об административным правонарушении, законный представитель ООО «Ремдорстрой» вызван для участия в рассмотрении данного дела (т. 1, л.д. 77, 78). Указанные определения вместе с протоколом об административном правонарушении направлены в адрес ООО «Ремдорстрой» (т. 1, л.д. 76).

В адрес законного представителя ООО «Ремдорстрой» также направлена телеграмма о необходимости прибытия в Омское УФАС России, где сказано, что законный представитель вправе воспользоваться юридической помощью защитника и воспользоваться иными правами (т. 1, л.д. 74-75).

12.04.2013 законным представителем ООО «Ремдорстрой» вновь заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела об административного правонарушении, мотивированное болезнью законного представителя с приложением копии листка нетрудоспособности (т. 1, л.д. 71-72).

В этот же день указанное ходатайство Омским УФАС России рассмотрено, в его удовлетворении отказано с указанием на то, что согласно сведениям Бюджетного учреждения здравоохранения Омской области «Омская центральная районная больница», выдавшего Доможирову Е.Г. представленный листок нетрудоспособности, заболевание последнего не препятствует его явке на рассмотрение дела об административном правонарушении, а также на возможность законного представителя реализовать права и гарантии, предусмотренные статьями 25.1, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, воспользовавшись юридической помощью защитника, и на истечение давностного срока привлечения к административной ответственности в случае отложения даты рассмотрения дела, о чём законному представителю ООО «Ремдорстрой» заведомо известно (т. 1, л.д. 64-67).

16.04.2013 заместителем руководителя Омского УФАС России в отсутствие законного представителя ООО «Ремдорстрой», надлежащим образом извещённого и не обеспечившего явку защитника, вынесено оспариваемое постановление в пределах давностного срока привлечения к административной ответственности и с верным назначением размера административного штрафа, на что обращалось внимание выше (т. 1, л.д. 54-60).

С учётом установленных по делу и изложенных выше обстоятельств, а также содержания процитированных правовых норм и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном конкретном случае законному представителю юридического лица было известно как о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так и рассмотрения дела об административном правонарушении, а потому права последнего никоим образом не нарушены.

Как обоснованно указывал антимонопольный орган на всём протяжении рассмотрения дела об административном правонарушении, законный представитель ООО «Ремдорстрой» не был лишён возможности воспользоваться помощью защитника, что однако им сделано не было. Доказательств объективной невозможности совершения такого процессуального действия заявителем не представлено ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции. При том суд апелляционной инстанции отмечает, что на первоначальное составление протокола (дело № А46-25756/2012) от ООО «Ремдорстрой» был направлен представитель ООО «Ремдорстрой» - Боярский А.В., который по настоящему делу также представляет интересы Общества.

Более того, апелляционный суд обращает внимание на тот факт, что каких-либо заявлений, замечаний, объяснений по существу рассматриваемого административного правонарушения, составленного протокола об административном правонарушении, оспариваемого постановления, равно как и соответствующих доказательств, ООО «Ремдорстрой» не заявлялось и не представлялось ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

В этой связи вывод суда первой инстанции, положенный в основу обжалуемого решения, о том, что отсутствие законного представителя ООО «Ремдорстрой» при составлении протокола об административном правонарушении могло отразиться на полноте, всесторонности и объективности рассмотрения дела, поскольку законный представитель Общества был лишен возможности представления доказательств в обоснование своих возражений, также несостоятелен и опровергается фактическими обстоятельствами дела.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции об удовлетворении заявления ООО «Ремдорстрой» подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела) с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой