Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2013 по делу n А46-5430/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктами 50, 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утв. постановлением Правительства РФ от 27 декабря 2004 г. № 861, в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

Согласно п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (утв. постановлением Правительства РФ от 31 августа 2006 г. № 530, в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

При этом, ни одним из действующих нормативных правовых актов не установлено запрета на оплату потери электроэнергии, произошедшей в сетях, не принадлежащих сетевой организации.

В соответствии с договором возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 № 05.220.416.08 (л.д.69 т.1) МУПЭП «Омскэлектро» обязалось оказывать Гарантирующему поставщику (ОАО «Омская энергосбытовая компания») услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему электрическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК «Омскэнерго», других смежных сетей организаций и сетей Территориальной сетевой организации до точек поставки потребителей Гарантирующего поставщика, приобретать у Гарантирующего поставщика электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях Территориальной сетевой организации, а Гарантирующий поставщик обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

При этом, в приложении № 5 к указанному договору (л.д. 85 т.1) порядок расчета потерь электроэнергии определен следующим образом: объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях  Территориальной сетевой организации определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Территориальной сетевой организации из смежных сетей и суммой объемов электроэнергии, переданных потребителям, чьи энергопринимающие устройства непосредственно или определенно присоединены к сетям Территориальной сетевой организации, в смежные организации, рассчитывается по формуле:

Э тсо = Э пост.тсо – Э отп.тсо,

где Э пост.тсо – количество электрической энергии, поступившее в сети Территориальной сетевой организации, Э отп.тсо – количество энергии, отпущенное из сетей Территориальной сетевой организации.

При этом, количество электрической энергии, принятое в сеть,  определяется на основании данных приборов учета, а количество энергии, отпущенное из сети, определяется на основании данных приборов учета и включает в себя количество электроэнергии, потребленное потребителями, присоединенными к сетям Территориальной сетевой организации, в том числе количество электрической энергии, рассчитанное по актам о безучетном потреблении.

Таким образом, положения договора, а именно порядок расчета потерь электроэнергии, предусматривают, что такой объем определяется исходя из совокупного количества потерь как разница между объемом, поступившим в Территориальную сетевую организацию и полученную потребителями.

Оценив указанные выше положения нормативных правовых актов в области электроэнергетики и положения договора от 01.04.2008 № 05.220.416.08, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствует запрет оплаты Территориальной сетевой организацией Гарантирующему поставщику стоимости потерь, произошедших в сетях, не принадлежащих Территориальной сетевой организации, напротив, в соответствии с договором, общество обязано оплатить потери, определенные исходя из разницы, поступившего и переданного Территориальной сетевой организацией объема электрической энергии.

Изложенные выводы свидетельствуют о том, что приобретение обществом электрической энергии, в том числе потерь, произведенных в сетях иных лиц (потребителей), связано с осуществлением деятельности (оказанием услуг) по передаче электрической энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ оказание услуг является объектом налогообложения по НДС, в связи с чем спорные операции могут быть учтены в составе сумм вычетов налога на добавленную стоимость.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что, если согласиться с позицией налогового органа о необоснованной покупке обществом потерь электроэнергии, произошедшей в сетях иных организаций и потребителей, за которые заявитель не должен нести расходы, то покупка ОАО «Омскэлектро» энергии, возможно потребленной иными лицами, также может служить основанием для учета стоимости этой электроэнергии в составе суммы вычета по НДС.

Вывод апелляционного суда основан на том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой.

Статьей 146 НК РФ установлено, что передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг).

Следовательно, приобретение обществом электрической энергии у Гарантирующего поставщика и последующая бесплатная передача этой электрической энергии потребителям, в любом случае облагается налогом на добавленную стоимость и может быть учтено в составе вычетов по НДС.

Руководствуясь изложенными выводами, следует признать установленным условие принятия сумм налога к вычету - осуществление операций, признаваемых объектом обложения.

Также апелляционный суд считает установленным наличие остальных условий для принятия сумм к вычету:  принятие налогоплательщиком товаров (работ, услуг) на учет и наличие счетов-фактур, выставленных продавцами товаров (работ, услуг).

Обществом представлены первичные документы, подтверждающие правомерность отнесения в налоговые вычеты по НДС коммерческих потерь электроэнергии, что следует из оспариваемого решения налогового органа и подтверждается документами (в том числе первичными): Договором №05.220.416.08 возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008г. и дополнительным соглашением от 27.11.2008г.; Балансом пропуска электрической энергии по сетям МПЭП г. Омска «Омскэлектро» за 2009 год; Актами; Счетами-фактурами; Мировыми соглашениями; Определениями суда, вступившими в законную силу.

В том числе судом установлено и следует из оспариваемого решения (страница 9), что согласно представленного «Баланса пропуска электрической энергии по сетям МПЭП г. Омска «Омскэлектро» за 2009 год», фактические потери в сетях МПЭП г. Омска «Омскэлектро» составили 489 102 221 кВтч, в том числе за 4 кв. 2009г.- 180 902 908 кВтч (октябрь 2009 - 45 077 891 кВтч, ноябрь 2009- 58 041 764 кВтч, декабрь 2009-77 783 253 кВтч), количество соответствует данным актов и счетов-фактур, полученных от ОАО «Омская энергосбытовая компания». В материальные расходы МПЭП г. Омска «Омскэлектро» включило коммерческие потери за 4 кв.2009г. в количестве 37 916 476 кВтч.

Данные именно этого Баланса были использованы проверяющими при проведении камеральной проверки и на основании этих данных налоговом органом сделан вывод о необоснованном применении налогового вычета по коммерческим потерям в количестве 37 916 476 кВтч. В связи с чем не может быть принято во внимание указание инспекцией в апелляционной жалобе на иной Баланс пропуска электроэнергии за 2009 год, согласованный со стороны МПЭП г. Омска «Омскэлектро» директором Нестеренко С.П., со стороны ОАО «Омскэнергосбыт» - исполнительным директором Лясковец Н.В. с визой «с протоколом разногласий».

По не оспоренному утверждению заявителя, предприятие отразило полученный убыток 2009 года от потерь электрической энергии в бухгалтерском учете. Данный вопрос не был исследован в ходе проверки, в связи с чем утверждение в апелляционной жалобе о том, что суммы потерь электрической энергии не отражены в бухгалтерском учете не могут быть приняты во внимание.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод налогового органа о том, что объем электроэнергии в виде потерь не подтвержден показаниями приборов учета, является суммой, согласованной сторонами в произвольном порядке, и не подтвержденными первичными документами.

В доказательство объема потерь электроэнергии материалы дела представлены определение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012г. по делу № А46-6017/2010 об утверждении мирового соглашения между ОАО «Омскэнергосбыт» и МПЭП г. Омска «Омскэлектро», согласно которому стороны согласовали объем фактических потерь в сетях МПЭП г. Омска «Омскэлектро» за период октябрь-ноябрь 2009г. в размере 103 119 655 кВтч на сумму 127 795 183,81 руб., а также определение Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2012г. по делу № А46-10450/2010г. об утверждении мирового соглашения, между ОАО «Омскэнергосбыт» и МПЭП г. Омска «Омскэлектро», согласно которому стороны согласовали объем фактических потерь в сетях МПЭП г. Омска «Омскэлектро» за декабрь 2009г. в размере 77 783 253 кВТч на сумму 95 447 197,08 руб.

Оснований считать названные доказательства не соответствующими действительности либо составленными в том числе обществом с целью получения необоснованной налоговой выгоды у апелляционного суда не имеется, тем более, что судебные акты, утвердившие мировые соглашения, являются обязательными к исполнению (статья 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, судебная коллегия апелляционного суда убеждена в наличии у общества оснований для получения права на налоговый вычет в отношении спорных сумм, образовавшихся в результате покупке потерь электроэнергии.

Доводы апелляционной жалобы наличие указанных условий для получения права на вычет не опровергают.

Удовлетворив заявленные ОАО «Омскэлектро» требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, так как в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации ИФНС России по Октябрьскому административному округу г.Омска освобождено от уплаты государственной пошлины при апелляционном обжаловании судебного акта, в том числе в случае участия в арбитражном процессе в качестве ответчика по делу.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому административному округу города Омска оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 10.07.2013 по делу № А46-5430/2013 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

Н.А. Шиндлер