Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2013 по делу n А75-10685/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подрядчиком эскиз был согласован и направлен обществу.

 Таким образом, изменение эскиза было инициировано самим подрядчиком, при этом надлежащих доказательств того, что эскиз не мог быть реализован, не представлено.

В частности, не представлено доказательство того, что эскиз содержал элементы, которые не производятся промышленостью.  При этом указанные ответчиком неточности  с размером изделия, по мнению суда, не препятствовали выполнению работ.

О приостановлении работ подрядчиком в связи с  согласованием  эскиза в порядке статьи 716 ГК РФ  не заявлено. В связи с чем, оснований для продления срока работ на  период времени, в течение которых эскиз проходил согласование и отсутствовал у подрядчика, не имеется. 

Суд соглашается с тем, что акт от 08.11.2011, не может, вопреки мнению ответчика, свидетельствовать о выполнении работ, предусмотренных контрактом, в полном объеме.  

 В письме исх. № 1999-3 от 14.11.2011 (л.д.113) заказчик сообщил подрядчику о невыполнении работ по выравниванию, железнению, устройству бетонного пояса, окраске цокольной части ограждения, по окраске ограждения, а ООО «Инстант» в письме исх. № 22/11 от 21.11.2011 (л.д.114)   указало на  невозможность выполнения работ в связи с погодными условиями, согласилось на выполнение необходимых работ весной.

Окончательно работы приняты в полном объеме заказчиком по акту от 18.06.2012.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод ответчика о том, что просрочка выполнения обязательств составила только 38 дней с 01.10.2011 по 08.11.2011.

При таких обстоятельствах, начисление истцом штрафа на основании пункта 8.2 с 01.10.2011 является правомерным.

 Пунктом 8.2. контракта размер неустойки определен, исходя из стоимости работ по контракту.

 Стоимость контракта согласована в пункт 2.1. контракта, в связи с чем, данная сумма является исходной для определения размера имущественных санкций, и, не имеется оснований для исчисления размера неустойки, исходи из стоимости частично невыполненных работ, о чем указывает ответчик в апелляционной жалобе. Также, ввиду изложенного, не имеет значение то обстоятельство, что стоимость работ по контакту фактически уменьшилась за счет экономии подрядчика.  

ООО «Инстант» в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о проведении экспертизы и сравнения актов выполненных работ от 08.11.2011, 18.06.2012 и сметы (приложения по контракту), разрешении следующего вопроса: Какой объем работ в акте от 18.06.2012 предусмотрен основным контрактом и ранее не отображен в акте от 08.11.2011, а какие работы выполнены дополнительно за счет экономии? При необходимости ходатайствует о проведении экспертизы первоначального и согласованного позднее эскиза на предмет отличий и возможности выполнения работ по первоначальному эскизу.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разрешения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы является доказательством, подлежащим оценке судом при рассмотрении конкретного дела, на основании которого суд устанавливается фактические обстоятельства по делу (статья 64 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам (статья 268 АПК РФ).

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы. Поэтому признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции»).  

Из материалов дела следует, что с ходатайством о проведении экспертизы в суд первой инстанции ответчик не обращался, невозможность заявления такого ходатайства им не обоснована. 

При таких обстоятельствах удовлетворение заявленного в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении экспертизы не соответствует требованиям части 3 статьи 268 АПК РФ.

Истцом неустойка за нарушение ответчиком срока окончания работ определена в размере 217 218 руб. 03 коп. за период с 01.10.2011 по 19.06.2012 из расчета 0,1 % от цены контракта без НДС за каждый день просрочки (л.д.73).

Однако с учетом вышеизложенного, расчет необходимо производить за период с 01.10.2011 по 18.06.2012 (262 календарных дня): 974 590 руб. 42 коп. * 0,1 % * 262 = 255 342 руб. 58 коп.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, определив ее компенсационную природу, в связи с чем, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Реализация предоставленного законом права суда на уменьшение размера взыскиваемой неустойки не противоречит принципу свободы договора.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства и др.

Принимая во внимание заявление ответчика о несоразмерности неустойки (штрафа) последствиям нарушенного обязательства, а также то обстоятельство, что основная часть работ выполнена с незначительной просрочкой в ноябре 2011 года, отсутствие доказательств причинения истцу иных убытков, суд первой инстанции счел возможным в соответствии со статьей 333 ГК РФ снизить размер подлежащей взысканию неустойки за период с 01.10.2011 по 18.06.2012 до 127 669 руб. 98 коп.

Суд апелляционной инстанции считает, что уменьшение размера неустойки,  исходя из 0,05 % от цены контракта за каждый день просрочки, не является произвольным и соответствует конкретным обстоятельствам по делу.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В связи с чем не усматривает оснований для уменьшения размера неустойки до ставки рефинансирования согласно доводам жалобы.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 мая 2013 года по делу № А75-10685/2012 в обжалуемой части суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.        

Апелляционная жалоба ООО «Инстант» удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

                                               ПОСТАНОВИЛ:

            решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13 мая 2013 года по делу № А75-10685/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин

Т.А. Зиновьева