Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А46-30134/2012. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

делу назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Аванград Эксперт в лице индивидуального предпринимателя Пушкарёва И.М.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) установить имеются ли недостатки (отступления от технической документации) в строительстве павильона, определить перечень и стоимость их устранения?

2) могли ли данные недостатки возникнуть в процессе эксплуатации павильона, определить время возникновения недостатков?

По результатам экспертизы в заключении № 139-03/13 от 30.05.2013 эксперт указал, что торговый павильон имеет недостатки (отступления от технической документации), которые отображены в составленном перечне:

имеется трещина в верхней части рамы профиля ПВХ;

ручка открывания створки окна правого установлена посредине, в схеме договора указано, что она должна находиться справа;

на панелях оконных рам ПВХ имеется пленка светло-желтого цвета высохшего монтажного герметика;

отверстие для прохода штока (ригеля) засова ставни просверлено «криво» - несоосность входного отверстия с выходным отверстием;

зазоры проемов между дверными элементами не равномерны и несимметричны, щели шириной 15 мм;

отстали (отклеились) уплотнители дверных проемов;

в средней части, в месте состыковки половин каркаса павильона, соединены неравномерно (несоосность по горизонтали), правая часть выше левой на 5мм;

край профильного листа настила кровли не состыкуется с краем наружной обшивки стены;

вместо утеплителя «URSA» использован утеплитель «KNAUF»;

вместо обшивки потолка панелями ПВХ, потолок обшит листами окрашенного профильного настила.

Эксперт пришел к выводу, что все выявленные недостатки являются производственным дефектом (отклонением от проекта).

Эксперт установил, что стоимость устранения недостатков по локальному сметному расчету №1 (в соответствии с ГК РФ статья 755, пункт 1) составляет 91 018 руб. 32 коп.; стоимость устранения недостатков по локальному сметному расчету №2 (в соответствии с ГК РФ статья 754, пункт 2 – при доказанности того, что отступления от технической документации, не повлияли на качество объекта строительства) составляет 25 728 руб. 53 коп.

Из материалов дела следует, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению от ответчика не поступало, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным на разрешение.

Исследовав экспертное заключение, суд апелляционной инстанций установил, что в нем содержатся однозначные выводы по поставленным вопросам, заключение обосновано, достаточно ясное и полное, экспертом исследованы все представленные на экспертизу документы.

Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией, что в данном случае отсутствует.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, сторонами в материалы дела не представлено. При этом в апелляционной жалобе истец указывает, что не оспаривает результаты проведенной экспертизы.

Поскольку процедура назначения и проведения судебной экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении по настоящему делу, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

В суде первой инстанции ответчик в качестве стоимости выявленных недостатков просил принять сумму 91 018 руб. 32 коп. и исключить её из стоимости выполненной истцом работы.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции посчитал, что истцом доказан факт выполнения работ по изготовлению павильона на сумму 77 981 руб. 68 коп. (169 000 руб. - 91 018 руб. 32 коп.), оказанию агентских услуг по приобретению строительных материалов на сумму 23 000 руб., в связи с чем удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности в сумме 100 981 руб. 68 коп.

В апелляционной жалобе истец указывает, что отступление от технической документации в части использования утеплителя «KNAUF» (вместо утеплителя «URSA»), никак не повлияло на качество объекта строительства. Как полагает истец, задолженность по договору необоснованно уменьшена судом на сумму 60 700 руб., составляющих стоимость работ по демонтажу утеплителя  «KNAUF» и установки утеплителя марки «URSA».

Отклоняя названный довод подателя жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По условиям договора от 31.01.2012 № 2 ответчик поручил, а истец принял на себя выполнение работ по изготовлению павильона в соответствии с приложением № 1 к договору.

Изготовление павильона истец обязался осуществить из материалов, приобретаемых истцом для ответчика по агентскому договору от 31.01.2012 № 2.

В приложении № 1 к агентскому договору значится утеплитель «URSA» 100 мм, 4,5 м3.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, при выполнении работ вместо утеплителя «URSA» использован утеплитель «KNAUF».

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Из материалов дела не усматривается, что истец обращался к ответчику с просьбой согласовать использование утеплителя «KNAUF» при выполнении работ.

Отступление от условий договоров в части использования утеплителя «URSA» заказчиком не согласовывалось.

Решение об использовании утеплителя «KNAUF» принято истцом самостоятельно, в связи с чем, использовав при выполнении работ утеплитель не той марки, которая согласована с заказчиком, ООО «СПК Вавилон-Омск» допустило отступление от условий договора и несет риск связанных с этим последствий.

Исходя из нормы пункта 2  статьи 754 ГК РФ, подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Ссылаясь на то, что использованный при производстве работ утеплитель «KNAUF» по своим характеристикам и области применения полностью идентичен утеплителю «URSA», допустимых доказательств в подтверждение указанного обстоятельства ответчик не представил.

Приложенное к апелляционной жалобе информационное письмо ООО «СнабРемонт» об идентичности названных утеплителей критерию относимости и достоверности доказательств не отвечает.

Тем более, что ходатайства о приобщении судом апелляционной инстанции к материалам дела дополнительного доказательства податель жалобы не заявил, доказательств невозможности представления указанного письма суду первой инстанции не представил.

В то время как суд, руководствуясь установленными статьями 8, 9 АПК РФ принципами равноправия и состязательности сторон, не имеет права по своей инициативе в отсутствие соответствующего ходатайства приобщать к материалам дела те или иные доказательства, ставящие одну из спорящих сторон в приоритетное положение по отношению к другим участникам процесса.

Заключения специалиста по вопросу сопоставления качественных характеристик указанного заказчиком и фактически использованного подрядчиком утеплителя истец не представил. О проведении дополнительной экспертизы по указанному вопросу ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявил.

Поэтому позиция истца, настаивающего на том, что использование утеплителя другой марки не повлияло на качество выполненных работ, в отсутствие доказательств в обоснование указанного довода, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

В такой ситуации уменьшение стоимости выполненных работ на стоимость работ по  демонтажу утеплителя  «KNAUF», использованного в нарушение условий договора, и установки утеплителя марки «URSA» является правомерным.

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил денежное обязательство, допустил просрочку исполнения, суд первой инстанции в соответствии со статьей 395 ГК РФ удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.03.2012 по 20.09.2012 в сумме 4 605 руб. 18 коп., исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска – 8,25%. Расчёт процентов произведён судом с суммы задолженности 100 981 руб. 68 коп.

Иного расчета процентов ответчик не представил, сумму процентов не оспорил.

Руководствуясь частями 1, 2 статьи 110 АПК РФ и разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Информационном письме № 82 от 18.08.2004 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», принимая во внимание факт несения истцом судебных расходов в сумме 15 000 руб. и частичное удовлетворение  заявленного иска, заявление истца о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя удовлетворено в сумме 7 886 руб. 81 коп.

Обжалуемое решение вынесено на основании установленных судом фактических обстоятельств дела, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ООО «СПК Вавилон-Омск» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09 июля 2013 года по делу № А46-30134/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин

Л.И. Еникеева