Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2013 по делу n А75-1481/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

10 октября 2013 года

                                                 Дело №   А75-1481/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  03 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  10 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Рыжикова О.Ю., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6352/2013) открытого акционерного общества «Няганские энергетические ресурсы» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 06.05.2013 по делу № А75-1481/2013 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» (ОГРН 1038600549305, ИНН 8602300239)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участи в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - открытого акционерного общества «Няганские энергетические ресурсы» (ОГРН 1048600204168, ИНН 8610016084), общества с ограниченной ответственностью «Няганские газораспределительные сети»,

при участии в судебном заседании представителей:

от закрытого акционерного общества «Газпром межрегионгаз Север» - Вторушина Т.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 05.06.2013 сроком действия по 31.12.2013);

представители иных лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседании, в судебное заседание не явились,

установил:

Закрытое акционерное общество «Газпром межрегионгаз Север» (далее по тексту – ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решения от 26.11.2012 по делу № 02-06-201/2012 и предписания № 183 от 26.11.2012.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Няганские энергетические ресурсы» (далее по тексту – ОАО «НЭРС») и общество с ограниченной ответственностью «Няганские газораспределительные сети» (далее по тексту – ООО «НГРС»).

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» требования в полном объеме.

При этом арбитражный суд исходил из недоказанности Ханты-Мансийским УФАС России факта того, что Общество занимает доминирующее положение и может быть отнесено к субъекту естественной монополии.

Не согласившись с принятым решением, ОАО «НЭРС» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО «НЭРС» указывает, что совокупность следующих факторов позволяет установить факт доминирующего положения ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» на рынке поставки газа:

- наличие единственного поставщика газа в муниципальном образовании г. Нягань;

- включение ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара (доля 100%, приказ УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 20.06.2005 № 121);

- хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке;

- доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен (отсутствие иных газопроводов, ведущих на соответствующую территорию, препятствует другому субъекту осуществлять поставку газа);

- реализуемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (поскольку используется газопотребляющее оборудование, потребление иного топлива недопустимо);

- изменение цены товара не обусловливает соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Поскольку действия по прекращению подачи газа предприняты ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» в отсутствие на то законных оснований, по мнению подателя жалобы, действия ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» правомерно квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, результатом которого является ущемление интересов других лиц и нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Кроме того, ОАО «НЭРС» ссылается на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 7734/08, согласно которому несвоевременное перечисление или неперечисление предварительной оплаты не является основанием к прекращению подачи газа.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Ханты-Мансийское УФАС России поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит обжалуемое решение арбитражного суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

До начала судебного заседания от ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» также поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ОАО «НЭРС» – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Ханты-Мансийское УФАС России, ОАО «НЭРС», ООО «НГРС», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, выслушав представителя ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Ханты-Мансийское УФАС России поступило обращение ОАО «НЭРС» (вх. № 1105-Ж от 13.07.2012) с жалобой на действия ЗАО «Газпром межрегионгаз Север», выразившиеся в прекращении поставки газа на котельные без соответствующего уведомления.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» на основании поступившего заявления 10.08.2012 приказом Ханты-Мансийского УФАС России № 0953 в отношении ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» возбуждено дело № 02-06-201/2012 по признакам нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения данного дела Комиссия Ханты-Мансийского УФАС России признала ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части введения ограничения поставки газа на объект ОАО «НЭРС» котельная «Восточная II очереди», о чём вынесено соответствующее решение от 26.11.2012.

На основании данного решения ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» 26.11.2012 выдано предписание № 183 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, согласно которому Обществу предписано:

- не допускать введение ограничения либо прекращения поставки газа на объекты потребителя ОАО «НЭРС» без соответствующего уведомления, предусмотренного действующим законодательством;

- в целях недопущения нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции разработать соглашение об обеспечении подачи абонентам, своевременно оплачивающим использованные ресурсы, ресурсов в необходимых для них объёмах, направить данное соглашение в адрес ОАО «НЭРС» для подписания в срок до 20.02.2013.

- предоставить в Ханты-Мансийское УФАС России документы, подтверждающие исполнение пункта 2 данного предписания, в срок до 22.02.2013.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

06.05.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое ОАО «НЭРС» в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции признается злоупотреблением доминирующим положением экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (пункт 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Федеральным законом от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» в статье 3 даны понятия естественной монополии и субъекта естественной монополии.

Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Как следует из текста оспариваемого решения, антимонопольный орган отнес ЗАО «Газпром межрегионгаз Север» к субъекту естественной монополии на основании части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» как организацию, осуществляющую услуги по транспортировке газа по трубопроводам.

Федеральный закон от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» (далее - Закон № 69-ФЗ) определяет правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации» (далее - Постановление № 162) в целях повышения надежности газоснабжения в Российской Федерации утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации.

Газоснабжением признается одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа (статья 2 Закона № 69-ФЗ).

Транспортировка газа - это перемещение и передача газа по газотранспортной системе (пункт 3 Постановления № 162).

Газотранспортная организация - организация, которая осуществляет