Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 по делу n А75-791/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 октября 2013 года

Дело № А75-791/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.,

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8424/2013) Администрации города Нижневартовска на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 26.07.2013 по делу № А75-791/2013 (судья Чешкова О.Г.)

по заявлению Администрации города Нижневартовска (ОГРН 1028600965942, ИНН 8603032896)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316)

3-и лица: 1) муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированнного вида № 64 «Пингвиненок»; 2) закрытое акционерное общество «Энергострой»; 3) общество с ограниченной ответственностью «Строй-М» (ОГРН 1028600953391, 8603092912)

об оспаривании решения от 07.11.2012 №02/ВТ-4888 и предписания от 07.11.2012 №135 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации города Нижневартовска – Синдюкова Елена Александровна (удостоверение, по доверенности б/н от 24.12.2012 сроком действия до 31.12.2013);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от МБДОУ детский сад № 64 «Пингвиненок» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества «Энергострой» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Строй-М» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

установил:

Администрация города Нижневартовска (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, антимонопольный орган, ответчик) о признании незаконными решения от 07.11.2012 № 02/ВТ-4888 и предписания от 07.11.2012 № 135.

Решением от 26.07.2013 по делу № А75-791/2013 в удовлетворении требований заявителя было отказано.

В апелляционной жалобе Администрация, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, выслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 28.08.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право выполнения работ по капитальному ремонту плавательного бассейна МБДОУ «Пингвиненок».

Заказчиком в результате внесения изменений в документацию об аукционе были внесены изменения, в части предъявления требований к участникам, а именно, были установлены требования о наличии допуска СРО и наличие лицензии МЧС, для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в рамках выполнения работ.

Поскольку выполнение работ, по капитальному ремонту плавательного бассейна МБДОУ ДСКВ №64 «Пингвиненок» требующих наличие лицензии МЧС, а именно работ по прокладке противопожарного трубопровода, согласно расчетных смет заказчика, составляет 0,2% всех работ, ЗАО «Энергострой» как потенциальный участник аукциона обратился с разъяснениями к заказчику в которых, в том числе, просил предоставить возможность участникам аукциона привлекать субподрядные организации, обладающие лицензией МЧС, для выполнения работ, требующих наличие соответствующей лицензии, а именно работ по прокладке противопожарного трубопровода.

На вышеуказанное обращение потенциального участника заказчик отказал, мотивируя свой отказ тем, что участник размещения заказа должен сам обладать лицензией МЧС.

Не согласившись с позицией конкурсной комиссии, ЗАО «Энергострой» обратилось в Управление с жалобой на действия уполномоченного органа (администрация) и заказчика (МБДОУ «Пингвиненок») выразившиеся во включении в документацию об аукционе требования к участникам аукциона о наличии допуска СРО и наличие лицензии для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в рамках выполнения работ.

По результатам рассмотрения названной жалобы антимонопольным органом было принято решение 07.11.2012 № 02/ВТ-4888 которым действия заказчика и уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме были признаны нарушившими положения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) в части необоснованного ограничения доступа потенциальных участников аукциона.

Предписанием от 07.11.2012 № 135 антимонопольный орган обязал заказчика и уполномоченный орган допускать возможность участия хозяйствующих субъектов без наличия требуемой лицензии, с условием привлечения субподрядных организаций с наличием необходимой лицензии для выполнения данных работ.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, администрация обратилась в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований Администрации суд первой инстанции исходил из того, что Федеральный закон № 94-ФЗ не содержит запрета на привлечение субподрядчиков для исполнения государственного или муниципального контракта, а, следовательно, вывод антимонопольного органа о нарушении заявителем при ее формировании положений части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, соответствует действительности.

В апелляционной жалобе Администрация, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что, поскольку требование аукционной документации о предоставлении лицензии на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений было обусловлено законом о лицензировании, вывод о нарушении администрацией города части 2 статьи 17 закона о защите конкуренции является несостоятельным и судом при вынесении решения применен закон, не подлежащий применению. По убеждению подателя жалобы, разъяснение о представлении лицензии лично участником заказа не противоречит действующему законодательству, так как определение порядка привлечения к исполнению муниципального контракта субподрядчиков представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения аукциона.

Также заявитель отмечает, что в мотивировочной части решения Управление ФАС также не указаны какие-либо действия уполномоченного органа или администрации города, которые нарушают часть 2 статьи 17 закона о защите конкуренции. В нарушение части 4 статьи 41 закона о защите конкуренции Управлением ФАС не указываются конкретные действия, которые должны совершить администрация города и детский сад в целях прекращения нарушения части 2 статьи 17 закона о защите конкуренции.

Кроме того податель жалобы отмечает, что к участникам размещения заказа не были установлены требования о наличии лицензии МЧС непосредственно у самого участника, поскольку в проекте муниципального контракта была предусмотрена возможность привлечения к выполнению работ, связанных с обеспечением пожарной безопасности, субподрядных организаций, имеющих лицензию МЧС.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре, МБДОУ детский сад № 64 «Пингвиненок», закрытого акционерного общества «Энергострой», общества с ограниченной ответственностью «Строй-М», надлежащим образом извещенных о времени и месте слушания по делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены.

Согласно части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ, Закон о размещении заказов) документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 4 статьи 34 указанного Закона документация об аукционе должна содержать сведения, предусмотренные пунктами 2 - 4, 4.2 - 5, 6, 7 и 10 части 4 статьи 22 Закона № 94-ФЗ, включая требования к сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, работ, услуг, к обслуживанию товара, к расходам на эксплуатацию товара (при необходимости). При этом конкретный способ определения и изложения в документации об аукционе соответствующих требований нормативно не установлен.

Частью 5 статьи 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного Закона определено, что при размещении заказа устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, а именно: соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В соответствии с подпунктом 2 части 6 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ вторая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать, в том числе, копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, которые являются предметом открытого аукциона в электронной форме, и такие требования предусмотрены документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно положениям статей 11 и 34 Закона № 94-ФЗ, требования к участникам размещения заказа определяются исходя из предмета торгов и устанавливаются в документации об аукционе.

Как усматривается из материалов дела, в качестве нарушения администрацией части 2 статьи 17 Закона № 135-ФЗ управление указывает на установление заказчиком в аукционной документации требований к наличию непосредственно у участников аукциона лицензии для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Из материалов дела действительно усматривается, что пунктом 20 Информационной карты аукциона (раздел II документации об аукционе) определены требования, устанавливаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации к участникам размещения заказа, в том числе наличие свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком); выданных на основании Закона о лицензировании лицензию на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (со всеми приложениями к ней), позволяющую выполнять монтаж систем противопожарного водоснабжения и их элементов, а также монтаж первичных средств пожаротушения.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Данной нормой также предусмотрена возможность выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства       самостоятельно       лицом,       осуществляющим       строительство, и (или) с привлечением других лиц.

Суд первой инстанции правомерно указал, что Федеральный закон № 94-ФЗ не содержит запрета на привлечение субподрядчиков для исполнения государственного или муниципального контракта, а, следовательно, допускается привлечение подрядчиком к исполнению муниципального контракта субподрядчиков.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, а также тот факт, что работы по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности являются сопутствующими и не основными работами в общем комплексе работ по капитальному ремонту бассейна, апелляционный суд находит, что включение заказчиком в конкурсную документацию требования о наличии лицензии на осуществление деятельности