Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2013 по делу n А46-6876/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

подателя жалобы в основу судебного акта положены быть не могут.

В такой ситуации суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что истцом не доказано извещение БДОУ г. Омска «Детский сад комбинированного вида № 26» о месте и времени утилизации.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления уведомления о предстоящей утилизации департаменту образования Администрации города Омска, являющемуся стороной муниципального контракта от 26.01.2012 № 2646 ОАО, на основании которого заключен договор поставки с БДОУ г. Омска «Детский сад комбинированного вида № 26».

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» под утилизацией пищевых продуктов, материалов и изделий понимается использование некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий в целях, отличных от целей, для которых пищевые продукты, материалы и изделия предназначены и в которых обычно используются.

То есть, пищевая продукция, запрещенная для употребления в пищу человека, может быть использована на корм животным, в качестве сырья для переработки или для технической утилизации (пункт 3 статьи 25 названного Закона, пункт 16 Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 19.09.1997 № 1263).

Таким образом, утилизация просроченной продукции является обычной реализацией, поэтому оформляется она соответствующими договорами, накладными, актами приема-передачи, счетами-фактурами.

Между тем, допустимых по смыслу статьи 68 АПК РФ доказательств утилизации товара истцом не представлено.

Учитывая изложенное, акт утилизации является недопустимым доказательством несения истцом убытков в заявленном размере.

Иных доказательств, которые бы подтверждали несение реальных убытков в заявленном размере, истцом в материалы настоящего дела не представлено.

Ссылка истца на документы, подтверждающие приобретение им товара (товарные накладные, платежные поручения), журналы по основному складу является необоснованной, поскольку реальный ущерб заявлен истцом в размере стоимости утилизированного товара. В то время как, при недоказанности самого факта утилизации, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания реального ущерба отсутствуют.

В силу пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» убытки и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых потерпевшим для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Между тем, расчёт убытков в виде упущенной выгоды произведен истцом арифметически, без учета затрат доставки овощей до БДОУ г. Омска «Детский сад комбинированного вида № 26» (пункт 2.3 договора), затрат на аренду складского помещения, в котором хранились приобретенные обществом с ограниченной ответственностью «Бизон» у поставщика овощи, затрат на заработную плату и иные необходимые расходы.

По мнению подателя жалобы, указанные выше разъяснения пункта 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 касаются ситуации, когда затрат по договору еще не произведено.

В апелляционной жалобе ООО «Бизон» указывает, что оплатило затраты, связанные с исполнением контракта и договора (стоимость овощей, их доставки на склад, аренда склада, электричество, тепло и пр. доставка овощей на склад покупателя, вывоз отходов).

Вместе с тем фактически понесенные затраты не могут учитываться в расчете упущенной выгоды, поскольку упущенная выгода в силу прямого указания пункта 2 статьи 15 ГК РФ представляет собой неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. Неполученные доходы рассчитываются с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, но не фактически понесенных затрат. Доходы и расходы в расчете должны быть однопорядковыми и сопоставимыми. Таким образом предложенный ответчиком алгоритм расчета является неверным и не соответствуют сущность убытков в форме упущенной выгоды.

Ссылка истца на правовую позицию, изложенную в постановлениях суда кассационной инстанции по делам № А 46-30583/2012 и № А46-30585/2012, является несостоятельной, поскольку в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 62 «О внесении дополнений в пункт 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации» определения ВАС РФ и постановления ФАС округов не отнесены к практикообразующим документам. Кроме того, указанные постановления приняты с учетом установления судами первой и апелляционной инстанций на основании представленных в материалы дела доказательств иных фактических обстоятельств по делу.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что анализ представленных истцом в обоснование заявленных требований документов не позволяет сделать вывод о доказанности истцом всех необходимых условий для возложения на ответчиков обязанности по возмещению убытков.

Следовательно, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Обжалуемое решение вынесено на основании установленных судом фактических обстоятельств дела, подтвержденных имеющимися в деле доказательствами, и в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.         Апелляционная жалоба ООО «Бизон» оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

При подаче апелляционной жалобы на основании статьи 333.41 Налогового кодекса Российской Федерации истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда  Омской области от 12 августа 2013 года по делу № А46-6876/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Бизон» в доход федерального бюджета 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Т.А. Зиновьева