Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2013 по делу n А70-711/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

14 ноября 2013 года

                                                  Дело №   А70-711/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  12 ноября 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  14 ноября 2013 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Грязниковой А.С., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бобковой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8128/2013) общества с ограниченной ответственностью «Коттедж» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу № А70-711/2013 (судья Опольская И.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Новый город» (ОГРН 1037200553609, ИНН 7203108732) о признании несостоятельным (банкротом) общество с ограниченной ответственностью «Коттедж» (ОГРН 1027200774248, ИНН 7203068695),

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Коттедж» – не явился, извещено;

от ООО «Новый город» – не явился, извещено;

от Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Тюменской области – не явился, извещено;

от Некоммерческого партнерства Саморегулируемая организация «Гильдия Арбитражных управляющих» - не явился, извещено;

от конкурсного управляющего Бекоева Валерия Викторовича – не явился, извещен.

установил:

определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.03.2013 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Коттедж» (далее - ООО «Коттедж», должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника назначен Бекоев Валерий Викторович.

В судебном заседании временный управляющий выступил с отчетом о проведении процедуры наблюдения, ходатайствует о признании должника банкротом с открытием в отношении него конкурсного производства.

Представитель должника заявил ходатайство о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2013 года по делу № А70-711/2013 в удовлетворении ходатайства ООО «Коттедж» о введении процедуры финансового оздоровления отказано, ООО «Коттедж» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Бекоева В.В.

            Не согласившись с принятым решением суда, ООО «Коттедж» подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части отказа в удовлетворении ходатайства  должника о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления, и принять по делу новый судебный акт, которым ввести в отношении ООО «Коттедж» процедуру финансового оздоровления.

            В обоснование своей жалобы ООО «Коттедж» указывает, что общим собранием учредителей принято решение об обращении в суд с заявлением о введении финансового оздоровления, поскольку появилась возможность погасить возникшую задолженность перед кредиторами в размере на дату проведения общего собрания 16 536 950 руб. 51 коп. При этом принято решение о выплате обязательных и иных платежей перед кредиторами в течение одного года в соответствии с прилагаемым графиком платежей. ООО «Коттедж» ссылается на то, что продолжает свою хозяйственную деятельность, имеет перспективы развития и поэтому может в течение одного финансового года погасить возникшие долги.

К апелляционной жалобе приложен график погашения задолженности ООО «Коттедж».

По правилам статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанными разъяснениями, суд апелляционной инстанции в целях полного и правильного установления фактических обстоятельств дела приобщает приложенный к апелляционной жалобе дополнительный документ.

            Конкурсный управляющий Бекоев В.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражения относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не поступили, суд апелляционной инстанции проверяет его в части отказа в удовлетворении ходатайства  должника о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления, по доводам апелляционной жалобы (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что судом первой инстанции неправильно отказано в удовлетворении ходатайства  должника о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления.

Из материалов дела следует, что в отношении должника введена процедура наблюдения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 67 Закона о банкротстве, временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчёт о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определённых пунктом 7 статьи 12 настоящего Закона, не позднее чем за пять дней до даты заседания арбитражного суда, указанной в определении арбитражного суда о введении наблюдения. К отчёту временного управляющего прилагаются: заключение о финансовом состоянии должника; обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Согласно финансовому анализу, проведенному временным управляющим, должник восстановить платежеспособность не имеет возможности в виду ведения хозяйственной деятельности исключительно за счет заемных средств, имущество должника позволяет покрыть судебные расходы.

По окончании процедуры наблюдения арбитражный суд принимает соответствующее решение в случаях, указанных в статье 75 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

Таким образом, по общему правилу при наличии решения первого собрания кредиторов должника о выборе последующей процедуры банкротства арбитражный суд принимает соответствующий судебный акт о последующей процедуре банкротства на основании такого решения.

В рассматриваемом случае первым собранием кредиторов ООО «Коттедж» было принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства.

Следовательно, в силу закона и волеизъявления собрания кредиторов суд первой инстанции в отношении ООО «Коттедж» правомерно ввел в отношении должника следующую процедуру  - конкурсное производство.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции обоснованным по следующим основаниям.

Исключения из общего правила, которые определены в пункте 1 статьи 75 Закона о банкротстве, установлены в пунктах 2, 3 этой же статьи 75 Закона о банкротстве. В соответствии с пунктом 2 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах установленного срока, арбитражный суд при наличии предусмотренных данной нормой оснований, самостоятельно определяет возможность применения к должнику последующих процедур банкротства, таких как финансовое оздоровление, внешнее управление или конкурсное производство.

Первым собранием кредиторов должника было принято решение об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии процедуры конкурсного производства.

Решения первого собрания кредиторов учитываются судом, но не имеют исключительного предопределяющего значения для определения судом вида вводимой после наблюдения процедуры банкротства.

Однако, на момент рассмотрения дела по существу у суда первой инстанции не имелось необходимых оснований для введения финансового оздоровления.

В пункте 3 статьи 75 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если первым собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, арбитражный суд может вынести определение о введении финансового оздоровления при условии предоставления ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности. Сумма, на которую выдается банковская гарантия, должна превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов. При этом график погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и погашение требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов.

Установленные пунктом 3 статьи 75 Закона о банкротстве условия для рассмотрения вопроса о введении в отношении должника процедуры финансового оздоровления в настоящем случае отсутствуют по следующим основаниям.

Пункт 3 статьи 75 Закона о банкротстве допускает возможность введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления в случае выбора первым собранием кредиторов такой дальнейшей процедуры банкротства в отношении должника как конкурсное производство, но при наличии двух условий: 1) имеется соответствующее ходатайство, в частности, учредителей (участников) должника о введении финансового оздоровления; 2) предоставлена банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности.

Таким образом, только совокупность указанных условий позволяет суду при наличии решения первого собрания кредиторов о выборе дальнейшей процедуры в отношении должника - конкурсного производства после завершения наблюдения ввести в отношении должника финансовое оздоровление.

Следовательно, самого только факта обращения в суд учредителей (участников) должника с ходатайством о введении финансового оздоровления и представления графика погашения задолженности недостаточно.

Обязательным условием для введения финансового оздоровления по пункту 3 статьи 75 Закона о банкротстве является представление в суд такого доказательства обеспечения исполнения должником своих обязательств по погашению задолженности как банковская гарантия, при чем данная банковская гарантия должна быть выдана на сумму, которая превышает размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов. Тем самым, к самой банковской гарантии Законом о банкротстве также установлены определенные требования относительно суммы, на которую она должна быть выдана применительно к конкретному случаю.

Однако, как следует из материалов дела, директором (участником) ООО «Коттедж» Латышевым В.В. при обращении в суд с ходатайством о введении финансового оздоровления банковская гарантия, требуемая законом, не была предоставлена.

Соответственно, ходатайство участника должника Латышева В.В. о введении финансового оздоровления при отсутствии банковской гарантии судом первой инстанции не могло