Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 по делу n А46-7285/2013. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

Российской Федерации» (далее по тексту – Закон №214-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 4 указанного Закона по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В обоснование исковых требований ЖСК «Малиновского, дом 12 корпус 1» ссылается, что в нарушение пунктов 3, 5 статьи 5 Закона №214-ФЗ ОАО «ЭПП» оплату по договору участия в долевом строительстве от 01.06.2009 № 175 не произвело, в связи с чем в соответствии с пунктом 3 статьи 9 Закона №214-ФЗ в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора участия в долевом строительстве от 01.06.2009 № 175.

Согласно пункту 3 статьи 9 Закона №214-ФЗ в случае наличия оснований для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 5 настоящего Федерального закона, застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 8 настоящего Федерального закона, предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. При неисполнении участником долевого строительства такого требования и при наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования либо при возврате заказного письма оператором почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

В случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора договор считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения (часть 4 статьи 9 Закона №214-ФЗ).

Как правильно установлено судом первой инстанции, по смыслу приведённых правовых норм застройщик обязан направить участнику долевого строительства предупреждение, из которого бы ясно и определённо следовало, какая задолженность имеется у участника перед застройщиком, требование погасить данную задолженность, а также последствия неисполнения такого требования.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка письмо (л. д. 49-51), из текста которого следует, что застройщик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договору участия в долевом строительстве в случае существенного нарушения участником строительства требований об оплате, в связи с чем предложил либо погасить задолженность, либо подписать соглашение о расторжении договора.

Исходя из буквального толкования содержания уведомления, последнее не содержит односторонний отказ застройщика от исполнения договора участия в долевом строительстве от 01.06.2009 № 175, а содержит лишь предложение погасить задолженность и последствия неисполнения данного требования.

Кроме того, в представленном уведомлении, где содержится требование об оплате по договору, отсутствуют исходящий номер и дата его составления.

Как в заседании суда апелляционной инстанции пояснил представитель истца, данное уведомление направлено по юридическому адресу ОАО «ЭПП» 04.04.2013, что подтверждается накладной № 83007973 (л.д. 12).

Между тем, из содержания накладной № 83007973 усматривается, что уведомление принято к отправке 03.04.2013, однако в графе «Доставлено» информация о получении отправления отсутствует.

Как указывалось ранее, право на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии с частью 4 статьи 9 Закона №214-ФЗ возникает при неисполнении участником долевого строительства требования об оплате и при наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности либо при возврате заказного письма оператором почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу.

В материалах дела отсутствуют доказательства, что ОАО «ЭПП» отказалось получить уведомление, либо оно отсутствовало по указанному почтовому адресу, представленная накладная № 83007973 соответствующих отметок не содержит.

По правилам части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах истец не доказал соблюдение претензионного порядка в отношении заявленного в рамках настоящего иска требования до обращения в суд.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора и в соответствии с требованиями пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ оставил исковое заявление без рассмотрения.

В соответствии с частью 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает истца права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда от 05.09.2013. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ЖСК «Малиновского, дом 12 корпус 1» удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 05.09.2013 по делу № А46-7285/2013 об оставлении без рассмотрения искового заявления жилищно-строительного кооператива «Малиновского дом 12 корпус 1» (ОГРН 1115543011033, ИНН  5501232690) к открытому акционерному обществу «Эксперементальное производственное предприятие» (ОГРН 1025501385557, ИНН 5507006640) о расторжении договора участия в долевом строительстве от 01.06.2009 № 175 оставить без изменения, апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива «Малиновского, дом 12 корпус 1» - без удовлетворения,

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

М.В. Смольникова

Н.А. Шарова