Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2013 по делу n А70-7870/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 декабря 2013 года

                                                       Дело № А70-7870/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 декабря 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9655/2013) общества с ограниченной ответственностью «СК Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2013 по делу № А70-7870/2013 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СК Тюмень» (ОГРН 1087232050575, ИНН 7202193083) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 03.07.2013 № А13/140-02 о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «СК Тюмень» - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службе по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СК Тюмень» (далее – заявитель, общество, ООО «СК Тюмень») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) от 03.07.2013 № А13/140-02 о привлечении к административной ответственности.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.09.2013 по делу № А70-7870/2013 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Считая отказ суда первой инстанции неправомерным, ООО «СК Тюмень» обжаловало решение в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Антимонопольным органом в рамках реализации полномочий по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ о рекламе было обнаружено, что на крыше здания по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 68/101, обществом размещена рекламная конструкция с информацией следующего содержания: «ПИВНОЙ РЕСТОРАН СИБИРСКАЯ КОРОНА, ЧРЕЗМЕРНОЕ УПОТРЕБЛЕНИЕ ПИВА ВРЕДИТ ВАШЕМУ ЗДОРОВЬЮ» (т. 1 л.д. 150-153).

Решением комиссии Тюменского УФАС от 26.10.2012 № Р12/197-02 данная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Указанное решение антимонопольного органа обжаловано не было и вступило в законную силу.

По установленному решением факту должностным лицом УФАС по Тюменской области в отношении ООО «СК Тюмень», признанного рекламораспространителем ненадлежащей рекламы, составлен протокол об административном правонарушении от 20 мая 2013 г. № А13/140 по признакам части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

03.07.2013 по результатам рассмотрения протокола и приложенных к нему материалов, заместителем руководителя заинтересованного лица вынесено постановление № А13/140-02 о привлечении ООО «СК Тюмень» к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Общество, считая, что в его действиях отсутствует событие вменяемого правонарушения, так как спорная конструкция является вывеской, а не рекламой, обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене постановления о привлечении его к административной ответственности.

Суд первой инстанции отказ в удовлетворении требований мотивировал выводами о наличии оснований для привлечения общества к ответственности, так как содержание информации, отображенной на рассматриваемой конструкции, и способ ее доведения (в виде значительных размеров конструкции, размещенной не у входа в сам ресторан, а на крыше здания, в котором имеются и иные организации общественного питания), свидетельствует о том, что целью размещения информации является обращение внимания к объекту рекламирования и реализуемому им товару (ресторан «Сибирская корона» и пиво данной марки). Суд посчитал, что, поскольку размещенная на конструкции информация является рекламой как продавца продукции (пива марки «Сибирская корона»), так и самого пива («Сибирская корона»), постольку  конструкция не может являться вывеской в смысле статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

В апелляционной жалобе заявитель с выводами суда первой инстанции не соглашается и просит отменить вынесенный судебный акт, мотивируя свои выводы неправильной оценкой спорной конструкции в качестве рекламной информации. По мнению подателя жалобы, спорная конструкция, размещенная на крыше здания, где осуществляется деятельность ресторана, является вывеской, поскольку служит целям индивидуализации объекта общественного питания и реализации права организации на коммерческое обозначение. Конструкция призвана информировать о местонахождении хозяйствующего субъекта, осуществляющего ресторанную деятельность и направлена на возможность обнаружения ресторана.

До начала судебного заседания от Тюменского УФАС России поступили письменные пояснения по делу, данные пояснения приобщены к материалам дела.

Судебное заседание апелляционного суда проведено по правилам части 3 статьи 156 и части 2 стати 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее - АПК РФ), не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В силу статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

С учетом имеющихся в деле доказательств, содержания спорной информации, способа оформления, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу, что информация, размещенная на конструкции на крыше здания по адресу: г. Тюмень, ул. Ленина, 68/101, следующего содержания: «ПИВНОЙ РЕСТОРАН СИБИРСКАЯ КОРОНА, ЧРЕЗМЕРНОЕ УПОТРЕБЛЕНИЕ ПИВА ВРЕДИТ ВАШЕМУ ЗДОРОВЬЮ», является рекламой, поскольку обладает всеми признаками, обозначенными в статье 3 Закона о рекламе.

Довод общества о том, что указанная информация является вывеской, обозначающей местонахождение ресторана (хозяйствующего субъекта, осуществляющего деятельность в области оказания услуг общественного питания), отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц, приобретающих товары для удовлетворения личных, семейных или бытовых потребностей, о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Из материалов дела следует, что размещенная обществом на крыше здания информация не содержит сведений о режиме работы магазина, то есть отсутствуют реквизиты вывески.

Кроме того, из имеющихся в материалах дела фотографии здания, в котором располагается ресторан общества (т.1 л.д. 111-113, 130-132, 137) следует, что спорная вывеска расположена на крыше здания с обратной стороны здания, с которой нет входа в ресторан заявителя. Также следует, что другой стороны здания расположен парадный вход, в непосредственной близости от которого размещена вывеска общества, в том числе с указанием на режим работы (т.1 л.д. 153).  

Апелляционный суд полагает, что назначением размещенной информации на спорной конструкции является привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к реализуемому товару - ресторан «Сибирская корона» и пиво данной марки, что выходит за рамки вышеприведенного определения вывески и ее назначения.

Указание на здании в месте нахождения организации не только ее фирменного названия, но и названия реализуемого товара (слова «пивной», «пиво») с указанием торгового знака данного пива не относится к обычаям делового оборота и может рассматриваться в качестве рекламы. Данная информация не только отвечает целям обозначения места нахождения организации, но и привлекает внимание к определенным группам товаров (пиво), а не к иным видам товаров (например, с учетом характера организации общественного питания, - пищевые продукты).

То обстоятельство, что количество вывесок законодательно не ограничено, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, применительно к конкретным имеющимся в деле доказательствам, характеризующим с учетом особенностей размещения текста и содержания спорную информацию как рекламу алкогольной продукции.

Кроме того, в силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» алкогольной продукцией является пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. К алкогольной продукции отнесено также пиво (пункт 13.1).

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).

Как усматривается из материалов дела, информация «ПИВНОЙ РЕСТОРАН СИБИРСКАЯ КОРОНА, ЧРЕЗМЕРНОЕ УПОТРЕБЛЕНИЕ ПИВА ВРЕДИТ ВАШЕМУ ЗДОРОВЬЮ», неоднократно дублируется, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса как к пивному ресторану «Сибирская корона», так и к пиву под торговой маркой «Сибирская корона» (алкогольной продукции).

Таким образом, поскольку данная информация на конструкции однозначно свидетельствуют о намерении привлечения внимания к алкогольной продукции и ее продавцу, спорная реклама является комплексной: рекламируется и ресторан и сама алкогольная продукция, причем в неразрывной связи, то довод заявителя о том, что основной целью размещения спорной конструкций является информирование граждан о местоположении ресторана, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

Специальные требования к рекламе алкогольной продукции содержатся в статье 21 Закона о рекламе. В частности, согласно пункту 5 части 2 данной статьи реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Антимонопольным органом и судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается обществом, что спорная реклама размещена на конструкции, расположенной на крыше здания, то есть с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Таким образом, в действиях заявителя усматривается событие правонарушения, предусмотренное часть. 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить