Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2013 по делу n А70-5862/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 декабря 2013 года

                                                       Дело №   А70-5862/2013

Резолютивная часть постановления объявлена  10 декабря 2013 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 декабря 2013 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Шаровой Н.А.

судей  Зориной О.В., Семёновой Т.П.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу   (регистрационный номер  08АП-9739/2013) Государственного казённого учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2013 года по делу №  А70-5862/2013 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Государственного казённого учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» (ИНН 7203212123, ОГРН 1087232006080) к  закрытому акционерному обществу «Газстрой» о взыскании 5 833 954 руб. 66 коп. неустойки,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Государственного казённого учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» - представитель не явился, извещено;

от закрытого акционерного общества «Газстрой»  - представитель Крутень Д.Д. (паспорт, по доверенности от 08.07.2013).

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства» обратилось в суд с иском к открытому акционерному обществу «Газстрой» (далее - ОАО «Газстрой», ответчик) о взыскании 5 833 954, 66 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по государственному контракту на выполнение подрядных работ № 11-Т-11 от 16.08.2011.

ОАО «Газстрой» предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании  с Государственного казенного учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства» 5 782 231 руб. 79 коп. задолженности по оплате выполненных работ в рамках государственного контракта на выполнение подрядных работ № 11-Т-11 от 16.08.2011.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

Решением от 20.08.2013 по делу № А70-5862/2013 Арбитражный суд Тюменской области первоначальный иск удовлетворил частично, встречные исковые требования удовлетворил в полном объеме. Этим же решением произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. С Государственного казенного учреждения Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства» в пользу ОАО «Газстрой» взыскано 5 282 231 руб. 79 коп. задолженности, а также 47 900 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, Государственное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Государственное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства», указывает, что судом первой инстанции неправомерно применена статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Ссылается на нарушение сроков выполнения работ и отсутствие ввода объекта в эксплуатацию.

ОАО «Газстрой» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Представитель ОАО «Газстрой» пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска,  просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения. Просил проверить решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска (взыскания пени), ссылаясь на неверное определение начала периода просрочки исполнения обязательства. Полагается , что основания для взыскания пени не имеется с учетом сроков передачи заказчиком проектной документации и окончания отопительного сезона, до которого  подрядчик не имел возможности приступить к выполнению  врезки в отопительные системы .

 В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика на вопросы суда пояснил, что акт ввода в эксплуатацию подписан сторонами не 26.10.12 , а 12.09.12.  Имеющийся в деле акт датирован самостоятельно заказчиком  26.10.12 , между тем этот акт составлен в отношении отдельных работ , выполненных еще в 2011 году, что прямо следует из его содержания (последние записи на первой странице акта), а подписание его в 2012 году обусловлено договорённостью сторон подписать все акты после окончательного завершения работ.

Таким образом, по утверждению ответчика все работы выполнены, сданы заказчику,  а результаты работ введены в эксплуатацию  к 12.09.12, что следует из соответствующего акта и правильно установлено судом первой инстанции.   

Государственное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства», надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

 Суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в его отсутствие.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Ответчиком заявлено о проверке решения в части удовлетворения первоначального иска.

Таким образом, в соответствии с п. 5 ст. 268 АПК РФ, обжалуемое решение проверяется в части взыскания с подрядчика неустойки и  применения  судом ст. 333 ГК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав ОАО «Газстрой», суд апелляционной инстанции находит оспариваемый судебный акт подлежащим отмене в обжалуемой части, а заявленные первоначальные исковые требования  - не подлежащими удовлетворению - по следующим причинам.

16.08.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) подписан государственный контракт на выполнение подрядных работ № 11-Т-11 (далее – контракт), по условиям которого, подрядчик, в соответствии с техническим заданием, проектной документацией обязуется выполнить подрядные работы, включающие строительно – монтажные и пуско – наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, а также прочие работы и ввод объекта в эксплуатацию, по объекту: г. Ишим, Строительство блочной газовой котельной по ул. Курганская, а заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Пунктом 2.1 контракта стороны определили, что цена контракта определяется протоколом заседания аукционной комиссии и составляет 64 091 784 руб. 25 коп.

Пункту 3.1 контракта стороны согласовали, что подрядчик обязан выполнить работы согласно графику в срок с момента заключения контракта и до 30.12.2011.

Указывая, что работы по контракту выполнены ответчиком с нарушением сроков на 331 день и сданы истцу 26.11.2012 по акту приемки законченного строительством объекта, истец обратился в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на отсутствие оплаты выполненных работ в рамках государственного контракта на выполнение подрядных работ № 11-Т-11 от 16.08.2011, ОАО «Газстрой» обратилось в суд со встречным иском.

20.08.2013 Арбитражный суд Тюменской области вынес судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принял во внимание следующие обстоятельства.

Фактические обстоятельства выполнения работ,  наличия задолженности  установлены судом первой инстанции полно и правильно,  а выводы  о наличии  оснований для удовлетворения встречного иска не являются предметом обжалования.

Не обжалуются выводы суда о правовой квалификации обязательственных правоотношений сторон, основанных на контракте на выполнение подрядных работ № 11-Т-11 от 16.08.2011, а также вывод об окончании  работ не позднее 12.09.12.  

Отменяя решение суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьями 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательств и формой имущественной ответственности.

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон договора, которые самостоятельно определяют ее размер, порядок исчисления и условия применения.

Неустойка может быть взыскана в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно пункту 10.1 контракта, за нарушение сроков производства работ, подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации за каждый день просрочки от стоимости контракта.

Пунктом 1 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика – п . 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Таким образом, подрядчик может быть освобожден от ответственности за просрочку  в случае просрочки исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

Судом первой инстанции верно установлено, что  до передачи ( 16.03.12) подрядчику проектной документации (о необходимости чего  подрядчик заказчику  заявлял  и что сторонами не оспаривается) обязательства подрядчика не могли быть исполнены вследствие просрочки кредитора, что является основанием для применения п. 3 ст. 405 ГК РФ.

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик, в соответствии с техническим заданием, проектной документацией обязуется выполнить подрядные работы, включающие строительно – монтажные и пуско – наладочные работы, комплектацию материалами и оборудованием, а также прочие работы и ввод объекта в эксплуатацию, по объекту: г. Ишим, Строительство блочной газовой котельной по ул. Курганская, а заказчик обязуется принять и оплатить работы.

Пунктом 5.2 контракта стороны предусмотрели, что заказчик (истец) обязан передать подрядчику проектную документацию.

Учитывая требования закона и условия контракта, при изложенных обстоятельствах спора Государственное казенное учреждение Тюменской области «Дирекция коммунально – хозяйственного строительства» обязано было передать ответчику техническое задание, проектную документацию, поскольку для выполнения работ по контракту включающие строительно – монтажные и пуско – наладочные работы необходима указанная документация.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что указанная проектная документация передана истцом и принята ответчиком 16.03.2012  (накладная № 19 от 16.03.2012, л.д. 88).

Кроме того, факт отсутствия необходимой проектной документации для своевременного выполнения ответчиком работ подтверждается письмами № 13/022 от 25.08.2011, № 13/037 от 13.09.2011, № 12/046 от 29.09.2011, № 17 от 18.10.2011, № 12/118 от 12.12.2011, № 18 от 01.02.2012, в которых ответчик обращался к истцу за предоставлением технической