Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2014 по делу n А70-13835/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

не заявлен как вид деятельности экспертной организации не был принят налоговым органом, как основание для отвода эксперта.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда о том, что основания отказа в удовлетворении заявления ООО «Автотрейдинг» не противоречат нормам налогового законодательства, а действия Инспекции при проведении экспертизы соответствуют положениям статьи 95 НК РФ и не нарушают права и законные интересы заявителя.

В рассматриваемой ситуации налоговым органом для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля был привлечен эксперт, обладающий специальными познаниями, для разъяснения вопросов, возникших в ходе выездной налоговой проверки, с целью установить подлинность подписей лиц, числящихся руководителями спорных контрагентов ООО «Автотрейдинг».

Об этом налоговым органом вынесено соответствующее постановление, в соответствии с которым проведение почерковедческой экспертизы было поручено ООО «АЭБ Оптимум» в лице эксперта Каминской А.В.

В постановлении эксперту разъяснены положения статьи 95 НК РФ, эксперт предупрежден об ответственности, установленной действующим законодательством. В распоряжение эксперта предоставлены документы, изъятые в ходе проверки, и сравнительные материалы с образцами подписей лиц. На разрешение эксперта поставлены соответствующие вопросы, подробно и полно изложенные в постановлении.

С целью выполнения обязанностей, установленных пунктом 6 статьи 95 НК РФ, Инспекция ознакомила ООО «Автотрейдинг» с данным постановлением, а также разъяснила права, предусмотренные статьей 95 НК РФ.

Указанные обстоятельства подтверждены протоколом об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав №07-28/4 от 18.04.2013.

Таким образом, экспертиза была назначена с соблюдением всех положений статьи 95 НК РФ.

Более того, суд верно отметил, что при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы, проверяемое лицо не воспользовался правами, предусмотренными пунктом 7 статьи 95 НК РФ и не сделало каких-либо заявлений, свидетельствующих о намерении их реализовать.

В силу подпункта 4 пункта 7 статьи 95 НК РФ проверяемое лицо может присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту с разрешения должностного лица налогового органа, проводящего проверку.

Из смысла данной статьи следует, что право присутствовать при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту может быть реализовано налогоплательщиком путем обращения в Инспекцию за соответствующим разрешением. При наличии такого обращения налоговый орган, давший разрешение, обязан обеспечить налогоплательщику возможность присутствовать при производстве экспертизы, что предполагает уведомление о времени и месте ее проведения.

Вместе с тем, заявитель при ознакомлении с постановлением о производстве экспертизы не испросил у налогового органа разрешения присутствовать при производстве экспертизы, данное разрешение заявителем получено не было.

Предусматривая право проверяемого лица заявить отвод эксперту, просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц и представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, статья 95 НК РФ не устанавливает конкретный срок, в течение которого налогоплательщик может реализовать свои права. В пункте 7 статьи 95 НК РФ указано, что права реализовываются проверяемым лицом при назначении и производстве экспертизы.

Статья 95 НК РФ не связывает возможность проведения экспертизы с согласием проверяемого лица и не возлагает на налоговый орган обязанность по получению такого согласия, равно как и обязательного удовлетворения просьбы налогоплательщика об отводе эксперта.

Более того, как верно отмечено Инспекцией, налоговое законодательство предусматривает право заявить отвод эксперту, а не самой экспертной организации. Предоставленное проверяемому лицу право заявить отвод эксперту и просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, не включает полномочия самостоятельно определить эксперта или организацию, в которой должна быть произведена экспертиза. Налоговый кодекс РФ не обязывает налоговый орган поручать проведение экспертизы именно лицу, предложенному налогоплательщиком, право окончательного выбора лежит на налоговом органе.

Кроме того, суд верно учел, что представление заявления об отводе поступило в Инспекцию после ознакомления проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы. Однако, располагая информацией о том, что почерковедческая экспертиза уже назначена, требований о назначении эксперта из указанных им лиц, а также о реализации иных прав, указанных в пункте 7 статьи 95 НК РФ, ООО «Автотрейдинг» не заявило.

Таким образом, суд правомерно не усмотрел грубых нарушений статьи 95 НК РФ, допущенных налоговым органом, и указал, что вопрос об отводе эксперта не должно решать лицо, которым вынесено постановление о назначении экспертизы.

Доказательств того, что образцы подписей были изъяты с нарушением процедуры, как верно указал суд первой инстанции, ООО «Автотрейдинг» не представлено.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» правовой основой государственной судебно-экспертной деятельности является, в том числе, Налоговый кодекс РФ.

Изъятие образцов подписей при проведении допросов свидетелей для передачи в дальнейшем эксперту в целях проведения сравнительного исследования образцов почерка, не противоречит нормам действующего законодательства. Образцы почерка взяты не в рамках оперативно-розыскной деятельности, а в ходе проводимых мероприятий налогового контроля.

Кроме того, судебная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда о том, что Инспекцией не были нарушены нормы Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ).

Во-первых, на обоснованность и правомерность оспариваемого решения, данные доводы не влияют и не связаны с предметом спора, поскольку соответствующий договор в установленном порядке не оспорен и не признан недействительным.

Во-вторых, в силу норм НК РФ налоговый орган имеет право привлечь на договорной основе эксперта.

При этом Закон №94-ФЗ регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений.

Из подпункта 14 пункта 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ следует, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков на сумму, не превышающую установленного Банком России предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке. По итогам размещения таких заказов могут быть заключены контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

В соответствии с пунктом 1 Указания Банка России от 20.06.2007 № 1843-У «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, а также между юридическим лицом и гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, между индивидуальными предпринимателями, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тыс. руб.

В случае размещения заказа с единственным поставщиком Законом № 94-ФЗ не установлены ограничения в части возможности заказчика заключать контракт с одним и тем же поставщиком.

Право заказчика заключать контракт с одной и той же организацией при размещении заказа до 100 000 руб. с учетом ограничений, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, также подтверждает Минэкономразвития России в Письме от 20.05.2011 № Д22-816.

Из материалов дела следует, что между Инспекцией (Заказчик) и ООО «Агентство экономической безопасности «Оптимум» (Исполнитель) заключен договор на проведение почерковедческой экспертизы №12 от 25.04.2013.

Предметом договора явилось проведение почерковедческой экспертизы на основании соответствующего постановления Инспекции.

В пункте 1.2 договора перечислены объекты исследования. Разделом 2 договора определены стоимость, сроки и порядок приема-передачи работ. Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составила 99 000 руб.

Поскольку стоимость работ не превысила 100 000 руб., постольку Инспекцией правомерно заключен договор в соответствии с ГК РФ.

Факт оказания услуг и оплата по договору на проведение почерковедческой экспертизы подтверждается представленными в материалы дела документами.

Кроме всего, податель жалобы указывает на нарушение налоговым органом статьи 94 НК РФ при произведении последним выемки.

Пунктом 1 статьи 94 НК РФ предусмотрено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, которое подлежит утверждению руководителем (его заместителем) соответствующего налогового органа.

Пунктом 3 статьи 94 НК РФ установлено, что выемка документов и предметов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов.

До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что 20.12.2012 налоговым органом вынесено Постановление № 06-23/1/10 о производстве выемки документов и предметов, которое вручено 20.12.2012 лично директору организации Филипповой Н.Н., о чем свидетельствует подпись директора ООО «Автотрейдинг».

Инспекцией обеспечено участие не менее двух понятых при производстве выемки документов и предметов у проверяемого лица ООО «Автотрейдинг», о чем свидетельствуют подписи понятых в протоколе № 06-23/2/9 выемки документов и предметов от 20.12.2012.

Следовательно, указанный протокол составлен в соответствии с требованиями статей 94, 99 НК РФ.

Так, перед началом производства выемки директору ООО «Автотрейдинг» и понятым разъяснены, в том числе, их права и обязанности, что подтверждается Приложением №1 к протоколу, подписанным указанными лицами.

Кроме того, разъяснено право руководителю ООО «Автотрейдинг», до начала изъятия документов, выдать необходимые документы в добровольном порядке.

В силу пункта 6 статьи 94 НК РФ о производстве выемки, изъятию документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 НК РФ и статьей 94 НК РФ.

Согласно пункту 7 статьи 94 НК РФ, изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

По окончании производства выемки документов Инспекцией составлен протокол №06-23/2/9 выемки документов и предметов от 20.12.2012, в котором перечислены все изъятые документы и предметы с указанием их наименования, номера и даты составления документа. Также поименованы приложения к протоколу, в том числе, описи изъятых документов (предметов).

При этом замечаний перед началом, в ходе выемки и по окончании выемки от присутствующих лиц (директора ООО «Автотрейдинг» Филипповой Н.Н., понятых) о нарушении со стороны должностных лиц налогового органа требований НК РФ при проведении выемки документов не поступало.

Копия протокола №06-23/2/9 выемки документов и предметов от 20.12.2012 получена лично директором ООО «Автотрейдинг» Филипповой Н.Н., как это предусмотрено пунктом 10 статьи 94 НК РФ.

Доводы о том, что осмотр и выемка проведены одновременно, а также что выемка и осмотр проводились не по юридическому адресу и месту нахождения исполнительного органа ООО «Автотрейдинг», а помещение, которое осматривалось налоговым органом, не принадлежит заявителю, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку заявителем не приведена норма закона, которой запрещено проводить осмотр и выемку документов одновременно.

При этом суд верно указал, что проведение данных мероприятий одновременно 20.12.2012 не лишило заявителя права присутствовать как в ходе осмотров, так и выемки, что подтверждено материалами дела.

Суд верно отклонил доводы налогоплательщика, касающиеся местом проведения указанных мероприятий.

Так, согласно материалам дела, осмотры проведены Инспекцией 20.12.2012, что зафиксировано протоколами осмотра территории, помещений, документов, предметов №06-28/12, №06-28/13.

Указанные осмотры проводились по фактическому месту нахождения организации: г.Тюмень, ул. Шишкова, 100 стр.11.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ юридическим адресом ООО «Автотрейдинг», является: г.Тюмень, ул. Кубанская, 2.

Инспекцией было установлено, что помещение, расположенное по адресу: г.Тюмень, ул.Шишкова, 100 стр.11, арендовано ООО «Автотрейдинг» у ИМ Семенова И.В. на основании договора аренды б/н от 01.10.2012. Срок действия договора с 01.10.2012 по 31.07.2013. Договор аренды был предоставлен директором ООО «Автотрейдинг» Филипповой Н.Н. при проведении осмотра, который также имеется в материалах дела.

При этом, доказательства того, что на момент проведения осмотров и выемки ООО «Автотрейдинг» не располагалось по адресу: г.Тюмень, ул.Шишкова, 100 стр.11, равно как и доказательств того, что помещения по данному адресу не принадлежат заявителю, подателем жалобы не представлены в материалы дела. В рамках проведенных мероприятий, от заявителя не поступило каких-либо замечаний относительно процедуры проведения осмотров и выемки.

В ходе проведения выездной налоговой проверки в Инспекцию не было представлено информации о том, что договор аренды расторгнут.

Тот факт, что по адресу: г.Тюмень, ул.Шишкова, 100, стр.11 находится обособленное подразделение ООО «Автотрейдинг» не препятствует осуществлению Инспекцией налогового контроля путем проведения осмотров территории и помещений.

В апелляционной жалобе ООО «Автотрейдинг» указало на несогласие с привлечением к ответственности по статье 126 НК РФ. Однако суд апелляционной инстанции также не может согласиться с данными доводами.

Как считает заявитель, налоговым органом не был составлен акт, предусмотренный статьей 101.4 НК РФ, а иной порядок привлечения к ответственности по данной статье не предусмотрен.