Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2014 по делу n А75-508/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, а также Указания по их заполнению, акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) является документом, удостоверяющим приемку и передачу работ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) является допустимым доказательством передачи работ.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 1 226 192 руб. 28 коп. (с учётом НДС) истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 о приёмке выполненных работ  № 1 от 25.07.2013 на сумму 197 165 руб., № 2 от 25.07.2013 на сумму 325 437 руб., б/н от 02.08.2013 на сумму 247 939 руб., б/н от 25.08.2013 на сумму 268 605 руб. (т. 1 л.д. 123-131), составленные истцом в одностороннем порядке.

Факт направления указанных актов в адрес ответчика подтверждается представленными в материалы дела письмами их. № 769 от 25.07.2013 и исх. № 1680 от 17.12.2013, содержащими отметки об их получении, и не оспаривается ЗАО «СК ВНСС».

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ, ответчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 2 статьи 753 ГК РФ на заказчика (ответчика по делу) возложена обязанность организовать и осуществить приемку результата работ за свой счет.

Получив вышеуказанные акты формы КС-2, ЗАО «СК ВНСС» их не подписало.

В обоснование отказа от подписания данных актов ответчик указывает на некачественность выполненных истцом работ.

В обоснование данного утверждения ЗАО «СК ВНСС» ссылается на акт  от 11.09.2013.

Между тем, суд апелляционной инстанции не принимает указанный акт в качестве надлежащего доказательства, поскольку он составлен ЗАО «СК ВНСС» в одностороннем порядке при участии  представителей МКУ «УКС г. Нижневартовск», являющегося заказчиком строительства, что свидетельствует о заинтересованности лиц, принимавших участие в составлении акта.

Незаинтересованные лица, равно как и сам субподрядчик участия в составлении данного акта не принимали.

Указание в акте от 11.09.2013 на то, что субподрядчик  от подписи отказался, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства его извещения о времени и месте составления данного акта, равно как и доказательства участия истца в обследовании спорного объекта на предмет его качества.

Ссылка ответчика на акт № 1 от 15.10.2013 приёма-передачи незавершенного строительства  как на доказательство  некачественности выполненных истцом работ, также не принимается судом апелляционной инстанции во внимание исходя из следующего.

Данный акт составлен при участии представителей истца и ответчика.

В акте (пункт 9) установлено факт некачественной гидроизоляции фундамента, швов по кирпичной кладке перегородок, некачественности панелей, применённых при строительстве объекта.

Представителем истца данный акт не подписан, указано на несогласие в части выводов о некачественности работ и строительных материалов.

С учётом вышеизложенного, принимая во внимание разногласия в отношении описанных ответчиком недостатков (акт от 15.10.2013), суд апелляционной инстанции не принимает данный акт в качестве доказательства, подтверждающего факт некачественного выполнения ОАО «Строительно-промышленный комбинат» работ и использования некачественных материалов, поскольку он не может отвечать критерию достоверности. Тем более, что иными имеющимися в материалах дела доказательствами обстоятельства, указанные в акт от 15.10.2013, не подтверждены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что ответчиком на стадии досудебного урегулирования спора не реализовано его право на фиксацию недостатков в работах, переданных на приёмку по спорным актам формы КС-2, в случае их наличия.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что недобросовестное поведение ответчика как участника гражданского оборота на стадии досудебного урегулирования спора, тем не менее не лишает ЗАО «СК ВНСС» права заявить соответствующие возражения в ходе рассмотрения дела в суде, коим он и воспользовался.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Как усматривается  из материалов дела, истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о назначении экспертизы по проверка качества всего объема выполненных работ.

Судом первой инстанции отказано в удовлетворении данного ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчиком повторно заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы по вопросу определения стоимости устранения выявленных недостатков.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает его неподлежащим удовлетворению исходя из следующего.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

По смыслу статьи 268 АПК удовлетворение ходатайства о назначении судебной экспертизы судом апелляционной инстанции должно иметь в случае, если судом первой инстанции было отказано в его удовлетворении необоснованно (пункт 2 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10 по делу № А63-17407/2009).

В данном случае предметом иска является требование о взыскании 1 226 192 руб. 28 коп. задолженности за работы, выполненные в июле – августе 2013 года.

Таким образом, с учётом предмета заявленных требований, ответчик не обосновал необходимость проведения экспертизы по вопросу определения стоимости устранения недостатков за весь комплекс работ по спорному объекту, поскольку требование о взыскании задолженности за работы за июль-август 2013 года не связано с оценкой качества всего комплекса работ по объекту.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Указанное предполагает, что стороны, действуя добросовестно и разумно, по своему усмотрению свободно реализуют принадлежащие им процессуальные права.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ЗАО «СК ВНСС» должно было представить доводы, и подтверждающие их доказательства. Однако ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о некачественности выполненных истцом работ в июле-августе 2013 года, не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика о том, что факт некачественного выполнения работ может быть подтвержден журналом выполненных работ на объекте строительства, в связи с  чем ЗАО «СК ВНСС» заявлено ходатайство об истребовании вышеуказанного документа у ОАО «Строительно-промышленный комбинат».

В обоснование данного ходатайства ответчик ссылается на то, что журнал является доказательством факта некачественного выполнения  работ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения данного ходатайства, поскольку в силу статей 720, 721 ГК РФ, данный документ  не является допустимым доказательством по правилам статьи 68 АПК РФ,

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о недоказанности ответчиком факта некачественного выполнения истцом спорных работ за период с июля по август 2013 года.

Какие-либо доказательства того, что результат работ, выполненных ОАО «Строительно-промышленный комбинат» в июле-августе 2013 года, не имеет для ЗАО «СК ВНСС» потребительской ценности, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил.

Более того, из анализа норм статей 711, 723 ГК РФ следует, что выполнение субподрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает генерального подрядчика от обязанности оплатить выполненные работы.

В связи с  чем у ЗАО «СК ВНСС» возникла обязанность по оплате работ, выполненных истцом.

Указание ответчика на пункт 11.2 договора № 23/11-С от 18.08.2011 в качестве основания для освобождения его от исполнения обязанности по оплате выполненных истцом работ, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Действительно, как следует из пункта 11.2 договора № 23/11-С от 18.08.2011, при расторжении договора генеральный подрядчик уплачивает субподрядчику стоимость фактически выполненных работ с зачетом стоимости устранения выявленных недостатков.

Между тем, независимо от установления факта расторжения договора, ответчиком не доказан сам факт некачественного выполнения работ, являющегося условием для зачета встречных однородных требований.

С учётом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не дана оценка  уведомлению  № 1614 от 30.09.2013 о расторжении договора № 23/11-С от 18.08.2011, не имеет правового значения для разрешения настоящего дела по существу. В связи с чем указанный довод не подлежит оценке судом апелляционной инстанции.

Доводы ответчика о том, что результат выполненных истцом работ не имеет для него потребительской ценности, в связи с неисполнением истцом обязанности по передаче исполнительной документации, следовательно, спорные работы не подлежат оплате, отклоняются судом апелляционной инстанции как не соответствующие