Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2014 по делу n А70-11512/2013. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

09 декабря 2014 года

                                                      Дело №   А70-11512/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года

Постановление изготовлено в полном объеме  09 декабря 2014 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей  Зориной О.В., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ткачевой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-10733/2014) Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска на определение Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2014 года о приостановлении производства по делу №  А70-11512/2013 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску открытого акционерного общества  «СУЭНКО» (ИНН 7205011944 ОГРН 1027201233620) к Комитету жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска (ИНН 7206037470 ОГРН 1087206000221) о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 604/2-а от 21.12.2010 в размере 27 950 472,41 рублей,

при участии третьего лица: Муниципального унитарного предприятие «Тобольскстройзаказчик»,

при участии в судебном заседании:

от  комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска – представитель Зырянова Т.В. по доверенности № б/н от 10.01.2014, сроком действия один год;

от открытого акционерного общества «СУЭНКО» - представитель Вельман О.И. по доверенности №122 от 07.10.2014, сроком действия один год;

установил:

 открытое акционерное общество «Тепло Тюмени» (далее – ОАО «Тепло Тюмени», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Комитету жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска (далее – ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по муниципальному контракту № 604/2-а от 21.12.2010 в размере 27 950 472 руб. 41 коп.

 Определением суда от 14.02.2014 по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

 Определением от 15.05.2014 производство по делу возобновлено.

  Определением суда от 18.07.2014 произведено процессуальное правопреемство, истец заменен на ОАО «СУЭНКО».

Определением суда от 20.08.2014 по делу назначена повторная судебная экспертиза.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20 августа 2014 года производство по делу № А70-11512/2013 приостановлено до истечения срока, установленного арбитражным судом для представления заключения экспертизы.

Возражая против вынесенного судом первой инстанции определения от 20.08.2014, Комитет жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска в апелляционной жалобе просит определение суда первой инстанции отменить.

Податель жалобы указывает, что основанием для отмены определения о приостановлении производства по делу является отсутствие вывода о необходимости проведения по делу экспертизы, а также цели и значения данной экспертизы для дела, отсутствие сведений о наличии лицензии у эксперта. По мнению подателя жалобы, результаты повторной экспертизы не повлияют на приемку предъявленных работ, поскольку необходимо установить соответствие предъявленных работ проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы. Как полагает податель жалобы из определения деятельности предлагаемой экспертной организации следует, что к производству строительно-монтажных работ и оказанию услуг строительного контроля, а также экспертизе ранее выполненных работ ООО «Растам-Оценка» никакого отношения не имеет. Податель жалобы считает, что для ответов на поставленные в ходатайстве ОАО «Тепло Тюмени» вопросы необходимо специальное разрешение (лицензия), которое у ООО «Растам-Оценка» отсутствует и не представлено в судебном заседании. Податель жалобы указывает, что проектная документация должна получить положительное заключение государственной экспертизы, а сметная документация должна иметь положительное заключение о достоверности сметной стоимости объекта.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу ОАО «СУЭНКО» просит определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Муниципальное унитарное предприятие «Тобольскстройзаказчик» просит определение суда первой инстанции отменить.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ОАО «СУЭНКО» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Муниципальное унитарное предприятие «Тобольскстройзаказчик», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил.

До начала судебного заседания от Муниципального унитарного предприятия «Тобольскстройзаказчик» поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее и возражений, заслушав представителей Комитета жилищно-коммунального хозяйства администрации города Тобольска и ОАО «СУЭНКО», проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

   Согласно части 4 статьи 82 АПК РФ о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

   В соответствии с пунктом 1 статьи 144 и частью 2 статьи 147 АПК РФ арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в связи с назначением судом экспертизы; определение суда о приостановлении производства по делу и об отказе в возобновлении производства по делу может быть обжаловано.

   В силу части 1 статьи 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

   Как указано в пункте 17 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

   Вместе с тем в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

   Таким образом, назначение экспертизы как основание приостановления производства по делу подлежит оценке судом апелляционной инстанции по настоящему делу.

Как считает податель жалобы, оснований для приостановления производства по настоящему делу не имелось, поскольку отсутствовала необходимость в назначении повторной экспертизы, а также нарушен порядок ее назначения.

При оценке данных доводов суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

   В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

   Суд апелляционной инстанции считает, что реализация участником арбитражного процесса предоставленных законом прав, равно как и исполнение обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые ссылается сторона в обоснование своих возражений с использованием предусмотренных процессуальных законом механизмов, не свидетельствует о злоупотреблении правом.

   В соответствии с пунктом 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

   При этом выбор конкретного экспертного учреждения и эксперта, определение круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, осуществляется арбитражным судом.

   В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

   Также в данном определении указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

   Назначение повторной экспертизы регулируется положениями части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

   Соответственно, исходя из приведенных положений, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

   По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

   Исходя из буквального толкования указанной нормы права следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как указывалось ранее, определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.02.2014 по ходатайству истца по делу назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

   Определением от 15.05.2014 производство по делу возобновлено.

   Как следует из материалов дела, истец, ознакомившись с заключением эксперта, дополнением к судебной экспертизе, заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, поскольку сделанные экспертом выводы по результатам проведения экспертизы не достаточно мотивированы, не обоснованы, размыты; при устном опросе эксперта в судебном заседании 06.08.2014 относительно представленным третьим лицом пояснений на ответы эксперта, эксперт затруднился ответить.

   На разрешение эксперта поставлены вопросы, предложенные истцом и изложенные в определении о назначении повторной судебной экспертизы от 20.08.2014.

            Определением Арбитражного суда Тюменской области от 20.08.2014 по настоящему делу ходатайство ОАО «СУЭНКО» о назначении повторной экспертизы удовлетворено. Назначено проведение по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

            На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

            - соответствуют ли фактически выполненные ОАО «Тепло Тюмени» работы, отраженные в актах приемки выполненных работ № 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1, условиям муниципального контракта № 604/2-а на выполнение работ от 21.12.2010, локальным сметным расчетам, проектной документации;

            - в случае несоответствия, установить, соответствуют ли фактически выполненные ОАО «Тепло Тюмени» работы, отраженные в актах приемки выполненных работ № 20.2.6.1, 20.2.6.2, 20.2.6.3, 20.2.6.4, 20.14.1, 20.14.2, 20.14.3, 20.23.1, 20.8.1, указанным в протоколах технических совещаний работам и решениям по выполнению подрядчиком дополнительных работ на объекте; 

            - соответствует ли качество фактически выполненных ОАО «Тепло Тюмени» работ, отраженных в актах приемки выполненных работ № 20.2.6.1,