Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2014 по делу n А70-8852/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Изменить решение (ст.269 АПК)

подлежащим удовлетворению, поскольку истек срок оказания услуг, основания для удержания суммы обеспечения отсутствуют.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Сложившиеся между сторонами гражданско-правовые отношения подлежат регулированию главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 779 ГК РФ исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре (часть 1 статьи 781 ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Суд первой инстанции, как указывалось ранее, посчитал, что ответчиком правомерно по факту приемки оказанных услуг исключено из расчета оплаты 18 666 часов.

Как следует из материалов дела, ответчиком представлены акты проверки предоставленных ООО «ЧОП «СКБ-Югра» услуг по охране жилых помещений, подлежащих сносу согласно муниципальному контракту от 10.04.2014 № 12001.14.003 за апрель, май 2014 года, а также расчеты количества часов согласно актам проверки работы ООО «ЧОП «СКБ-Югра» по охране жилых помещений в многоквартирных домах, подлежащих сносу, предлагаемых к исключению из общества количества часов, подлежащих к оплате в периоды с 10.04.2014 по 30.04.2014; с 01.05.2014 по 31.05.2014; с 01.06.2014 по 30.06.2014; с 01.07.2014 по 09.07.2014, согласно пункту 5 муниципального контракта от 10.04.2014 № 12001.14.003.

Согласно представленным в материалы дела расчетам за апрель 2014 года исключены: количество дней – 195, количество часов – 4680, сумма, подлежащая исключению – 349 245 руб.; за май 2014 года исключены: количество дней – 276, количество часов – 6834, сумма, подлежащая исключению – 509 987 руб. 25 коп.; за июнь 2014 года исключены количество дней – 17, количество часов – 408, сумма, подлежащая исключению – 30 447 руб.; за июль 2014 года исключены: количество дней – 16, количество часов – 384, сумма, подлежащая исключению – 28 656 руб.

При этом, суд первой инстанции, посчитал, что исключению подлежат оказанные истцом услуги за апрель, май, июнь, июль.

Однако, суд апелляционной инстанции, полагает, что исключению из общего количества оказанных услуг истцом подлежат только услуги, оказанные за апрель, май, июнь, а услуги, оказанные за июль - не подлежат исключению.

Как указывалось ранее, за июль 2014 года исключено 384 часа.

Расчет произведен исходя из того, что 9.07.2014 (последний день оказания услуг), охрана не осуществлялась ни на каких объектах.

Однако доказательств того, что она действительно была снята в этот день с объектов, охрану которых ранее ответчик не оспаривал,  последним не представлено.

Однако, в материалы дела не представлены акты приема-передачи жилых помещений.

Кроме того, в уведомлении об исполнении контракта № 30-06-3207/4 от 11.07.2014 истец обоснованно указал, что посты охраны сняты в 23.59 час. 09 июля 2014 года.

Из материалов дела не следует, что сотрудники истца охрану объектов 09.07.2014 не осуществляли.

По правилам статьи 65 АПК РФ возражения стороны также подлежат подтверждению посредством предоставления соответствующих доказательств.

В соответствии со статьей 8 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия сторон.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку соответствующих доказательств, подтверждающих доводы ответчика, относительно исключения за июль 2014 года 384 часов, в материалы дела МКУ «Тюменское городское имущественное казначейство» не представлено, риск наступления неблагоприятных последствий в порядке статьи 9 АПК РФ лежит на ответчике.

Кроме того, суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ООО «ЧОП «СКБ-Югра» частично, указал на то, что из суммы подлежащей оплате должна  быть исключена сумма штрафов в размере 352 819 руб. 50 коп.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Согласно пунктам 8.3., 8.4. контракта ненадлежащее оказание услуг может являться  основанием для начисления штрафа в размере 5 % от цены контракта и составляет 217 606 руб. 50 коп.

Пункт 2.6. контракта предоставляет право заказчику удержать данный штраф из оплаты работ.

При этом, контрактом не предусмотрено взыскание штрафа за каждое отдельное нарушение. По смыслу условий контракта о начислении штрафа, это начисление осуществляется однократно.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 № 12945/13, части 9 и 11 статьи 9 Закона № 94-ФЗ предусматривают равную ответственность муниципального заказчика и исполнителей муниципального заказа за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем муниципальном контракте для муниципального заказчика.

Подход, основанный на сопоставимости мер ответственности сторон государственных и муниципальных контрактов, корреспондирует с положениями статьи 124 Гражданского кодекса о том, что публичные образования вступают в гражданские отношения на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами.

Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Согласно статье 3 Закона № 94-ФЗ под государственными и муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств соответствующих бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимые для осуществления их функций и полномочий, а также реализации соответствующих целевых программ.

Получение в рамках исполнения государственных контрактов денежных средств с поставщиков (исполнителей, подрядчиков) за счет завышения санкций не отнесено к целям принятия Закона № 94-ФЗ и может воспрепятствовать этим целям, дискредитировав саму идею размещения государственных и муниципальных заказов на торгах, обеспечивающих прозрачность, конкуренцию, экономию бюджетных средств и направленных на достижение антикоррупционного эффекта.

Кроме того, в  силу статьи 1 Закона о размещении заказов (Закон № 94-ФЗ) он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект договора в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали аукционной документации (часть 4.1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Кроме того, статьей 19 Закона о размещении заказов была предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частноправовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает принцип юридического равенства и баланс частного и публичного интереса, то есть злоупотребляет своим правом.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлениях Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14, от 17.12.2013 № 12945/13.

В контракте предусмотрена однократная возможность взыскания аналогичного штрафа в пользу исполнителя (пункт 8.4.). Так, заказчик не обязан оплачивать штраф за просрочку оплаты оказанных услуг при просрочке оплаты  за каждый месяц оказания услуг.

Поэтому и штраф исполнителю может быть начислен однократно.

Кроме того, судом первой инстанции отказано истцу о взыскании с ответчика пени со ссылкой на то, что действующее законодательство не предусматривает двойную ответственность за одно и то же нарушение обязательств.

Отклоняя названный вывод суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ штраф и пеня являются разновидностями неустойки. Термин «штраф» обычно употребляется в тех случаях, когда речь идет о неустойке в виде процента или в твердой сумме, взыскиваемых однократно. Термин «пеня» принят в отношении неустойки, которая исчисляется в виде процента к сумме неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день его нарушения или в течение определенного периода времени.

Оценив пункт 8.4 контракта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что сторонами за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена ответственность в виде сочетания штрафа и пени, что не противоречит действующему законодательству (статьи 330, 421, 431 ГК РФ, пункт 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В названном пункте Постановления Пленума ВАС РФ указано, что если кредитором заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пеней за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, исходя из общей суммы штрафа и пеней.

При этом требований со стороны ответчика о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявлялось.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о недопустимости двойной ответственности в виде пени и единовременного штрафа за одно и то же нарушение обязательства является необоснованным.

При этом суд апелляционной инстанции, проверив расчет истца о взыскании с ответчика пени в сумме 87 080 руб. 89 коп. считает его неверным, поскольку истец не учитывал правомерное уменьшение суммы долга в связи с фактическим неоказанием охранных услуг.

По расчетам суда апелляционной инстанции размер пени составляет 57 484 руб. 56 коп.

Пеня рассчитана с учетом уменьшения цены оказания услуг в апреле, мае и июне на суммы, указанные в расчетах  ответчика.

Кроме того, истец просил взыскать с ответчика 437 400 рублей сумму обеспечения контракта.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленное требование в полном объеме, с чем суд апелляционной инстанции соглашается, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 8.12 контракта срок действия обеспечения исполнения контракта устанавливается до окончания срока действия гарантийных обязательств, предусмотренных разделом 7 настоящего контракта.

Возврат денежных средств, внесенных исполнителем в качестве обеспечения исполнения контракта, осуществляется в течение 10 рабочих дней со дня получения заказчиком письменного уведомления от исполнителя об исполнении обязательств (пункт 8.13).

Согласно пункту 7.2 контракта срок предоставления гарантии качества на оказанные услуги устанавливается на период действия настоящего контракта. Срок действия контракта согласно пункту 10.1 контракта до 31.12.2014, а в части исполнения принятых обязательств - до полного их выполнения сторонами.

Поскольку 10.07.2014 года истек срок оказания услуг (90 дней) суд первой инстанции посчитал, что основания для удержания суммы обеспечения отсутствуют.

При этом доводы ответчика сводятся к тому, что не наступил период возврата гарантийного обязательства, который должен считаться наступившим 31.12.2014 года.

Суд апелляционной инстанции соглашается с толкованием ответчиком срока, на который предоставлена гарантия (до 31.12.2014 года).

Однако при разрешении данного требования суд учитывает следующие обстоятельства:

Возражения ответчика имеют формальный характер и не направлены на защиту законного интереса.

Смыслом гарантийного