Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2015 по делу n А70-8449/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 февраля 2015 года

                                                       Дело №   А70-8449/2014

Резолютивная часть постановления объявлена  20 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  01 февраля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13552/2014) общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Юбилейный» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01 октября 2014 года по делу № А70-8449/2014 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» (ОГРН 1107746316523, ИНН 7709852368) к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Юбилейный» (ОГРН 1077203039352, ИНН 7203197877) о взыскании задолженности в размере 1 517 048 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Юбилейный» – директор Кохан М.А. (протокол № 75 общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Юбилейный» от 15.06.2011); представитель Мокрусова Н.Ф. (доверенность № 11 от 14.08.2014 сроком действия один год);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Строй-Инвест» (далее – ООО «Строй-Инвест», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Юбилейный» (далее – ООО «ТД «Юбилейный», ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 09.04.2013 № 22/09.04. в размере  1 044 281,42 руб., неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 472 767,02 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец  на основании  части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заявил об уменьшении исковых требований, просил взыскать задолженность по договору подряда в размере 820 198,84 рублей, неустойку в размере 621 972,25 рублей. Исковые требования рассмотрены с учетом данных уточнений.  

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01 октября 2014 года по делу № А70-8449/2014 исковые требования удовлетворены частично. С ООО «ТД «Юбилейный» в пользу ООО «Строй-Инвест» взыскано 780 198 рублей 84 копейки основного долга, 621 972 рубля 25 копеек неустойки, а также 47 300 рублей судебных  издержек,  27 021 рубль 71 копейку расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО «ТД «Юбилейный» в апелляционной жалобе просит его отменить в части и принять по делу новый судебный акт об отказе во взыскании задолженности по договору подряда в размере 187 837,12 руб. и неустойки в размере 621 972,25 руб.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что суд необоснованно взыскал с ответчика 187 837,12 руб. в отсутствие надлежащих доказательств выполнения и сдачи результата работ на указанную сумму, а также при наличии доказательств достижения сторонами соглашения об уменьшении общей стоимости работ по договору подряда на данную сумму. Считает, что неустойку следует исчислять исходя из размера фактической задолженности по двукратной учётной ставки Банка России.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание не обеспечил. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому,  если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика заявил о том, что не возражает против проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.   

Возражений против проверки судебного акта в части от истца также не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое  решение проверено лишь в части  взыскания долга в сумме  187 837,12 руб. и отказа в применении статьи 333 ГК РФ  в пределах доводов апелляционной жалобы. 

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим изменению.

 В обоснование исковых требований истец указал, что  09.04.2013 между ООО «Строй-Инвест» (подрядчик) и ООО «ТД «Юбилейный» (заказчик) заключен договор подряда № 22/09.04, по условиям которого подрядчик обязался  в установленные договором сроки выполнить на свой риск собственными и привлеченными силами и средствами все работы по строительству кафе-кондитерской по типу «бистро» по адресу: г. Тюмень, ул. Щербакова, 112 в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, техническим заданием, условиями договора, включая возможные работы, определённо в ней не упомянутые, но необходимые для сооружения объекта и нормальной его эксплуатации, в объеме согласно приложения 2 к договору и предоставленной подрядчику проектно-сметной документации, согласованные сторонами и обеспеченные функционированием.

Согласно пункту 2.1 договора, стоимость работ составляет 15 166 476,99 рублей.

Срок выполнения работ установлен пунктом 4.1 договора: начало выполнения работ – с момента заключения договора, срок окончания работ – 31 августа 2013 года.

Пунктом 10.1 договора установлено, что сдача результат выполненных работ и их приемка осуществляется поэтапно.

Согласно пункту 10.6 договора подписанные подрядчиком и заказчиком акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, акт согласования суммы подлежащей оплате по договору, акт сдачи-приемки законченного строительством объекта являются основанием для осуществления окончательной оплаты по договору, выполненных подрядчиком.

02.12.2013 сторонами был подписан акт приемки законченного строительством объекта.

Ссылаясь на то, что ООО «ТД «Юбилейный» обязательство по оплате выполненных работ по договору от 09.04.2013 № 22/09.04 не выполнило, ООО «Строй-Инвест» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно  рассмотрев  материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит частичному удовлетворению.

Статья 711 ГК РФ предусматривает, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ, их стоимость и передачу результата заказчику.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно подписанным сторонами актам КС-2 ООО «Строй-Инвест»  передало ответчику работы на общую сумму  15 318 764,72 рублей. По расчетам истца оплата работ была произведена на сумму 14 686 403 рубля.

Как указал ООО «ТД «Юбилейный», фактически оплата им произведена в общей сумме 14 726 403 рубля. Ответчик дополнительно представил платежное поручение от 05.07.2013 № 257 на сумму 40 000 рублей. Данная сумма  не была учтена истцом при расчете задолженности.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 592 361,72 рублей.

ООО «ТД «Юбилейный» наличие указанной задолженности признаёт, выводы суда о взыскании 592 361,72 рублей не оспаривает, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки данного вывода (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Суд апелляционной инстанции считает, что  исковые требования о взыскании  187 837,12 рублей удовлетворению не подлежат.

В материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ от 29.05.2014 № 6 на сумму 187 837,12 рублей, подписанный истцом в одностороннем порядке (л.д. 105-106 т.3).  

Ответчик указал, что данный акт ему направлялся, что материалам дела не противоречит.

Из материалов дела усматривается, что 07.07.2014 ООО «Строй-Инвест» направило в адрес ООО «ТД «Юбилейный» письмо № 398 с приложением актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 453 279 рублей, счета на оплату, счета-фактуры, акта сверки (л.д. 38-40 т.3).

Как указал ответчик, в  данном акте были указаны работы, которые уже были приняты ответчиком по акту о приёмке выполненных работ КС-2 № 4 от 30.12.2013 за период с 01.12.2013 по 30.12.2013. Поскольку объём работ предъявлялся подрядчиком во второй раз, то акт на сумму 453 279,30 не был подписан ответчиком.

При рассмотрении дела истец частично согласился с данными возражениями ответчика, отказавшись от взыскания стоимости указанных данном акте работ (кроме стоимости работ по кровле на сумму 187 837,12 руб. (заявление об уменьшении исковых требований, л.д. 94-94 т.3).

В акте указан вид работ: «комплекс работ по направляемым рулонным материалам». Стоимость -  187 837,12 руб.

Впоследствии спорный вид работ на указанную сумму включен в акт КС-2 на сумму 187837,12 руб. (л.д. 105-106 т.3).

Оценивая правомерность требований истца в части оплаты стоимости  данного вида работ, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Разумность и добросовестность участников гражданского оборота предполагается. Участники гражданского оборота реализуют права по собственной  воле и в своем  интересе.

Из материалов дела усматривается, что спорный вид работ предусмотрен в составе работ по устройству кровли, что следует из сметы к договору (л.д. 110 т.1).

Между тем, то, что эти работы предусмотрены сметой, еще не означает автоматически, что они выполнены подрядчиком.

Из подписанного сторонами акта КС-2 № 4 от 31.12.2013 следует, что указанный вид работ предъявлен заказчику, акт подписан (л.д. 76 т.3).

Между тем, позднее уже после сдачи объекта  стороны подписали  акт № 4 от 26.03.2014 (л.д. 66-67 т.3), которым исключили данный вид работ, так называемый  минусовый акт.

Минусовый акт о приёмке выполненных работ от 26.03.2014 № 4 подписан сторонами в двустороннем порядке с проставлением печатей сторон, что свидетельствует о достижении сторонами согласия об уменьшении ранее принятых объёмов работ по причине их невыполнения.

Обратное истцом не доказано и не обосновано.

После подписания минусового акта от 26.03.2014 № 4 ответчик не обращался к истцу с требованием выполнить спорный вид работ.

Акт  выполненных  работ, на который ссылается истец как доказательство выполнения спорных работ, указанные выводы суда не опровергает (л.д. 107 т.3). Акт не содержит указания на объемы работ, в нем также не отражена стоимость  работ.

 Исполнителем работ указано физическое лицо. Между тем, обоснования того, что указанное лицо было привлечено подрядчиком для выполнения  спорных работ, не имеется, равно как и доказательств того, что истец оплатил третьему лицу стоимость работ.

Условиями договора не предусмотрено право подрядчика на привлечение третьих лиц  к выполнению работ без согласия заказчика (пункт 6.1.30).

Из акта не следует обязанность заказчика оплатить работы именно истцу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в отсутствие надлежащих доказательств выполнения  работ именно подрядчиком,  при наличии доказательств достижения сторонами соглашения об  исключении спорного вида работ из подписанного сторонами акта КС-2, исковые требования о взыскании 187 837,12 руб. удовлетворению не подлежат.

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 621 972 рубля 25 копеек за период с 10.04.2014 по 11.09.2014 на основании пункта 3.5 договора.

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 12.3.3 договора, за несвоевременную оплату работ, заказчик выплачивает исполнителю неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Банка России за каждый день просрочки. Неустойка начисляется  от окончательной цены договора за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего за днем установленным договором для исполнения обязательства.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения срока оплаты выполненных работ, требование о взыскании неустойки заявлено правомерно.

 При рассмотрении дела ответчик заявил ходатайств об уменьшении размера неустойки, ссылаясь