Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2015 по делу n А46-1339/2015. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 декабря 2015 года

                                                    Дело №   А46-1339/2015

Резолютивная часть постановления объявлена  09 декабря 2015 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 декабря 2015 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей  Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13000/2015) департамента образования Администрации города Омска на решение Арбитражного суда Омской области от 24 сентября 2015 года по делу № А46-1339/2015 (судья Аристова Е. В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Кретус» (ИНН 2465090018, ОГРН 1052465024590) к бюджетному общеобразовательному учреждению города Омска «Лицей № 137» (ИНН 5507036109, ОГРН 1025501380530) при привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, департамента финансов и контроля Администрации города Омска, департамента образования Администрации города Омска, о взыскании 822 627 руб. 44 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от департамента образования Администрации города Омска – до перерыва представитель Крайняк Е.В. (удостоверение, по доверенности); после перерыва представитель не явился, извещены надлежащим образом;

от департамента финансов и контроля Администрации города Омска – до и после перерыва представитель не явился, извещены надлежащим образом;

от бюджетного общеобразовательного учреждения города Омска «Лицей № 137» - представитель Полонская И.М. (удостоверение, по доверенности), представитель Куценко Т.С. (паспорт, по доверенности); после перерыва представитель не явился, извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Кретус» - до и после перерыва представитель не явился, извещены надлежащим образом;

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Кретус» (далее – ООО «Кретус», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к бюджетному оразовательному учреждению города Омска «Лицей № 137» (далее – БОУ города Омска «Лицей № 137», ответчик) о взыскании 822 627 руб. 44 коп. задолженности по договору на энергосервис от 13.01.2014 № 0901/2014-5, образовавшейся за I, II, III кварталы 2014 года.

Определением суда от 01.04.2015 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён департамент образования Администрации города Омска (далее – департамент образования, третье лицо).

На основании определения от 28.05.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён департамент финансов и контроля Администрации города Омска (далее – департамент финансов и контроля, третье лицо).

Решением от 24.09.2015 по делу № А46-1339/2015 Арбитражный суд Омской области исковые требования ООО «Кретус» удовлетворил. С БОУ города Омска «Лицей № 137» в пользу ООО «Кретус» взыскано 822 627 руб. 44 коп. задолженности; а также 19 453 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

ООО «Кретус» из федерального бюджета возвращено 2 729 руб. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению от 15.05.2015 № 114.

Саморегулируемой организации некоммерческого партнёрства «Союз энергоаудиторов Омской области» с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области перечислены денежные средства в размере 15 000 руб., внесённые по платёжному поручению от 14.04.2015 № 136, в счёт оплаты услуг по проведению экспертизы

Не согласившись с принятым судебным актом, департамент образования обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы департамент образования указывает, что в 1 квартале 2014 года исполнителем мероприятия не планировались и не выполнялись, за исключением чистки радиаторов отопления (17.03.2014); мероприятия, запланированные на 2 квартал 2014 года, фактически были выполнены исполнителем только в 3 квартале 2014 года; суд первой инстанции не привел достаточных мотивов, по которым им был отвергнут вывод эксперта, который однозначно ответил отрицательно на поставленные перед ним вопросы; экономия энергетических ресурсов в 1, 2 кварталах 2014 года не могла возникнуть вследствие невыполнения обществом всех обязательств по договору; считает, что судом необоснованно отклонено ходатайство о вызове в качестве свидетеля представителя ООО «Коммунсервис»; по мнению подателя жалобы, судом не дана оценка правомерности требования ООО «Кретус» оплаты суммы экономии по горячему водоснабжению.

Определением от 30.10.2015 Восьмого арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба департамента образования принята к производству, судебное заседание назначено на 07.12.2015.

До начала судебного разбирательства в материалы дела в электронном виде через систему «Мой арбитр» от ООО «Кретус» поступили письменные возражения по апелляционной жалобе, которые суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве отзыва на апелляционную жалобу. Истец считает, что апелляционная жалоба департамента образования не обоснована, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке статьи 262 АПК РФ ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

От департамента финансов и контроля отзыв на жалобу не поступил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей ООО «Кретус», департамента финансов и контроля, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств об его отложении.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель департамента образования поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представитель БОУ города Омска «Лицей № 137» высказался согласно отзыву на жалобу.

В судебном заседании, открытом 07.12.2015, в порядке, предусмотренном статьей  163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 09.12.2015. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В Восьмой арбитражный апелляционный суд в электронном виде через систему «Мой арбитр» 07.12.2015, то есть за 2 (два) рабочих дня до назначенной даты продолжения судебного заседания после перерыва, ООО «Кретус» направлено ходатайство об участии в судебном заседании по делу № А46-1339/2015 путем использования системы видеоконференц-связи.

Суд апелляционной инстанции считает указанное ходатайство не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут участвовать в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Под наличием технической возможности понимается наличие в арбитражном суде исправной системы видеоконференц-связи и объективной возможности проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела (пункт 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»).

Согласно пункту 1 части 5 статьи 153.1 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело, отказывает в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи в случае, если отсутствует техническая возможность для такого участия.

Частью 4 статьи 159 АПК РФ предусмотрено, что ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи с указанием арбитражного суда, при содействии которого заявитель может участвовать в судебном заседании, подается в суд, рассматривающий дело, до назначения дела к судебному разбирательству и рассматривается судьей, рассматривающим дело, единолично в пятидневный срок после дня поступления ходатайства в арбитражный суд без извещения сторон.

В силу части 1 статьи 153.1. АПК РФ ответчики наделены соответствующим правом, однако соответствующее заявление по смыслу положений статей 41 (часть 2), 153.1. (части 1 и 2), 159 (часть 4) АПК РФ должно быть сделано заблаговременно с целью установления технической возможности проведения видеоконференц-связи и направления в соответствии со статьей 73 АПК РФ соответствующему арбитражному суду, при содействии которого заявитель сможет участвовать в таком судебном заседании, судебного поручения об организации видеоконференц-связи.

Согласно статье 73 АПК РФ определение о судебном поручении обязательно для арбитражного суда, которому дано поручение, и должно быть выполнено не позднее чем в десятидневный срок со дня получения копии определения.

Уведомление лиц, участвующих в деле, производится с учетом времени, необходимого для доставки почтовой корреспонденции.

Поскольку судебное поручение согласно статье 73 АПК РФ должно быть выполнено судом не позднее, чем в десятидневный срок, а также с учетом срока направления определения, в том числе о судебном поручении (статья 186 АПК РФ), срока извещения участников процесса о времени и месте судебного заседания (статья 121 АПК РФ), ходатайство об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи, поданное в суд апелляционной инстанции за два рабочих дня назначенной даты судебного заседания, не может быть рассмотрено судом в установленном порядке и не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Во время объявленного перерыва 08.12.2015 в электронном виде через систему «Мой арбитр» от ООО «Кретус» поступили письменные пояснения по апелляционной жалобе, которые суд апелляционной инстанции рассматривает в качестве дополнений к отзыву на апелляционную жалобу. Доказательства направления данного процессуального документа иным участникам процесса отсутствуют. В связи с чем дополнения к отзыву на апелляционную жалобу не приобщаются судом к материалам дела, остаются в деле, как поступившие в электронном виде, но исследованию и оценке судом не подлежат.

До начала судебного заседания от ООО «Кретус» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя истца, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

После перерыва  судебное заседание продолжено без участия представителей ответчика, третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 2, 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика, третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, предметом подписанного между ООО «Кретус» (исполнитель) и БОУ города Омска «Лицей № 137» (заказчик) договора на энергосервис от 13.01.2014 № 0901/2014-5 является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности при использовании и потреблении энергетических ресурсов на объекте энергосервиса, которые оплачиваются заказчиком на условиях и в порядке, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.1 договора).

В силу пункта 4.5 указанного договора исполнитель представляет итоговый отчёт в течение 10 рабочих дней с момента завершения последнего расчётного периода выполнения договора, содержащий результаты расчёта экономии энергетических ресурсов за весь период исполнения договора.

Обязательство исполнителя по обеспечению экономии расходов заказчика на оплату энергетических ресурсов считается исполненным в случае, если размер экономии, достигнутой в результате исполнения настоящего договора, в натуральном выражении равен или больше планового размера экономии энергетических ресурсов, указанного в настоящем договоре (пункт 4.7 договора на энергосервис от 13.01.2014 № 0901/2014-5).

Пунктом 5.3 договора установлено, что размер экономии каждого из энергетических ресурсов в натуральном выражении, который должен обеспечить исполнитель в результате исполнения настоящего договора за весь срок действия договора, а также доли размера экономии в натуральном выражении за каждый расчётный период в течение срока достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии, указаны в приложении № 3 к настоящему договору.

За расчётный период по настоящему договору принимается 3 месяца (пункт 5.5 договора на энергосервис от 13.01.2014 № 0901/2014-5).

В силу пунктов 6.1, 6.2, 6.3 договора перечень энергосервисных мероприятий, которые должен осуществить исполнитель, и календарный план их осуществления приведён в приложении № 4 к настоящему договору. Срок выполнения энергосервисных мероприятий 6 месяцев. Начальный и конечный срок достижения предусмотренного настоящим договором размера экономии установлены в приложении № 4.

Акт приёмки энергосервисного мероприятия подписывается исполнителем и заказчиком в срок не позднее 5 календарных дней с даты приёмки энергосервисного мероприятия, определяемой в письменном уведомлении исполнителя, при условии, что энергосервисное мероприятие осуществлено надлежащим образом (пункт 6.12 договора).

Исполнитель после осуществления первого из энергосервисных мероприятий и до окончания срока действия настоящего договора вправе оказывать заказчику услуги по энергоменеджменту