Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016 по делу n А70-9752/2015. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отказать в удовлетворении ходатайства (заявления) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 января 2016 года

                                                        Дело №   А70-9752/2015

Резолютивная часть постановления объявлена  19 января 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  21 января 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей  Веревкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14511/2015) акционерного общества «Уралмонтажкомплектавтоматика» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30 октября 2015 года по делу № А70-9752/2015 (судья Минеев О.А.), принятое по иску акционерного общества «Уралмонтажкомплектавтоматика» (ОГРН 1026604937787, ИНН 6660149449) к открытому акционерному обществу «Фортум» (ОГРН 1058602102437, ИНН 7203162698) о взыскании  долга,

при участии в судебном заседании представителя открытого акционерного общества «Фортум» Ивановой Н.Н. по доверенности от 12.10.2015 сроком действия по 12.10.2018,

установил:

акционерное общество «Уралмонтажкомплектавтоматика» (далее - АО «УМКА», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «Фортум» (далее - ОАО «Фортум», ответчик) о взыскании 2 480 161 руб. 05 коп. задолженности за выполненные работы.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30 октября 2015 года по делу № А70-9752/2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование жалобы указывает, что ОАО «Фортум» необоснованно отказалось  от  оплаты выполненных работ, ссылаясь на то, что акты КС-2 за июль 2014 г. в ОАО «Фортум» не поступали, так как факт получения актов ответчиком надлежащим образом подтверждён.  Замечаний к объему и качеству выполненных работ заказчик не заявлял, в материалы дела представлены ведомости объемов дополнительных работ, которые утверждены директором единой дирекции строительства «Няганская ГРЭС» ОАО «Фортум» Ю.В. Кобозевым, а также имеется отметка руководителя группы ответчика – «физ. объемы подтверждаю» от 26.06.2014, что свидетельствует о том, что выполнение дополнительных работ было согласовано с заказчиком.  Отмечает, что сумма выполненных работ в июле 2014 года, заявленная ко взысканию в рамках настоящего иска, не превышает цены, установленной договором подряда, расчет стоимости произведен по расценкам, предусмотренным договором.  Считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы для разрешения вопросов о  необходимости выполнения строительно-монтажных работ и их обоснованной стоимости. Представленным истцом доказательствам судом первой инстанции не дана надлежащая оценка.

ОАО «Фортум» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

АО «УМКА», надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило, заявило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие  представителя истца.

 Истцом заявлено ходатайство об истребовании доказательств, в удовлетворении которого судом апелляционной инстанции отказано по основаниям, изложенным ниже.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Против удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств возражал, пояснив, что истребуемые доказательства не имеют отношения к делу, аналогичное ходатайство в суде первой инстанции не заявлялось истцом.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

 В обоснование исковых требований указано, что между ОАО «Фортум»  в качестве заказчика и ЗАО «УМКА» в качестве подрядчика заключён договор строительного подряда № 02/243-10-НГРЭС от 26.11.2013, по условиям которого  истец  обязался выполнить по заданию  ответчика комплекс работ в соответствии с техническим заданием и приложениями к договору (строительно-монтажные работы по системам трубопроводов водяного и аэрозольного пожаротушения на объекте строительства Няганская ГРЭС в составе трех энергоблоков мощностью 410 МВт каждый).

Календарно-сетевыми графиками к договору (приложение №2 к договору, приложение №2 к дополнительному соглашению №1) стороны согласовали сроки выполнения работ с 12.11.2013 по 08.02.2014.

Пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения №1 от 21.01.2014)  предусмотрено, что предельная стоимость выполнения работ (цена работ) составляет 16 080 701,50 рублей, в т.ч. НДС по ставке 18% в размере 2 452 988,36 рублей и включает в себя:

- стоимость строительно-монтажных работ по приложению №1, приложению №1.1. к договору в размере 15 007 860,40 рублей, в т.ч. НДС, которая является твердой и определена на основании сметной документации (приложение №4, приложение №4.1 к договору);

- лимит возмещаемых командировочных расходов подрядчика (проживание, суточные, проезд до г.Нягань и обратно) в размере 1 072 841,10 рублей, в т.ч. НДС,   которая является предельной и оплачивается заказчиком по фактическим понесенным затратам, подтвержденным документально, заверенными копиями первичных документов.

В силу пункта 2.1.1.2 договора в случае выполнения подрядчиком работ на сумму в размере, меньшем чем стоимость отдельных работ, указанных в сметной документации (локальных сметных расчетах), либо в объеме, меньшем, чем предполагаемый, на момент заключения договора, оплата производится исходя из фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.2.2. договора строительного подряда № 02/243-10-НГРЭС от 26.11.2013 заказчик производит оплату работ за надлежащим образом сданный (оформленный) объем выполненных работ в течение 30 календарных дней.

Ответчик пояснил, что  от подрядчика в рамках данного договора приняты работы на общую сумму 8 261 610,72 рублей согласно подписанным сторонами актам КС-2  №№ 1, 2, 3, 4, 5, 6 от 25.01.2014, №№ 8, 9, 10 от 25.02.2014, №№ 11, 12 от 25.03.2014, №№16, 17, 18 от 25.04.2015, №№20, 21 от 25.06.2014, справкам о стоимости выполненных работ и затрат №№ 1 от 25.01.2015, 2 от 25.02.2014, 3 от 25.03.2014, 4 от 25.04.2014, 5 от 25.06.2014 (л.д. 104-149 т.2). Работы были оплачены ответчиком в сумме 7 435 449,65 рублей за вычетом предусмотренного договором удержания гарантийного фонда в размере (10%) - 826 161,07 рублей.

В письме от 18.09.2014 исх.№ 002/1593 ОАО «Фортум» со ссылкой на несоблюдение подрядчиком сроков выполнения работ и статью 715 Гражданского кодекса РФ заявил об одностороннем частичном отказе  от исполнения договора. Перечень и виды работ, от которых заявлен отказ, приведены в разделительной ведомости (приложение № 1 ) (л.д. 1-4 т.3).

 В обоснование исковых требований истец указал, что в рамках договора подрядчик  выполнил комплекс дополнительных работ на общую сумму 2 755 734 руб. 05 коп. согласно актам  КС-2 № 22 от 25.07.2014 на сумму 115 721,10 рублей, КС-2 № 23 от 25.07.2014 на сумму 1 284 183,42 рублей, КС-2 № 24 от 25.07.2014 на сумму 446 929,00 рублей, КС-2 № 25 от 25.07.2014 на сумму 249 775,00 рублей, КС-2 № 26 от 25.07.2014 на сумму 238 759,70 рублей (л.д. 15-22 т.1).

  Для оплаты  работ выставлен счет №61 на сумму 2 480 161,05 рублей (с вычетом 10% от стоимости выполненных работ, в соответствии с п. 2.2.3 договора).

В подтверждение направления ответчику спорных актов представлено письмо исх.№ 14-484 от 06.08.2014 (л.д. 12 т.1).

АО «УМКА» направляло ОАО «Фортум» локальные сметные расчеты на  дополнительные  работы письмами № 14-410 от 04.07.2014, № 14-421 от 16.07.2014 и № 14-471 от 31.07.2014 (л.д. 96-97 т.1).

Ответчик отказал в согласовании смет на дополнительные работы (письмо от 04.08.2014 исх. № 005/1317, л.д. 98-100 т.1, л.д. 5 т.3).

Ответчик также возвратил без подписания акты выполненных работ за июль 2014 года со ссылкой на то, что сметы не были согласованы (письма исх.№ 005/1317 от 04.08.2014, л.д. 5 т.3, письмо исх.№ 005/1357 от 08.08.2014, л.д. 6 т.3).

Ссылаясь на то, что ответчик необоснованно отказался от оплаты выполненных дополнительных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Соглашаясь с изложенными в решении выводами, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи  740 Гражданского кодекса  РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ).

Как указывает истец в обоснование своих требований, предъявленные к оплате работы по спорным актам являются дополнительными, то есть, их выполнение не было предусмотрено технической документацией и они не входили в предмет заключенного сторонами договора.

Предусмотренный договором порядок согласования работ, не предусмотренных сметой,  то есть, путем подписания дополнительного соглашения к договору, соблюден не был.

Статьей 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (часть 3 статьи 743 ГК РФ).

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно части 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В случае согласия заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (часть 5 статьи 743 ГК РФ).

Из содержания указанных норм права следует, что оплата дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой,  является обязанностью заказчика только в случае их согласования. В случае выполнения дополнительных работ без получения согласия заказчика подрядчик, по общему правилу, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Также, по смыслу закона, согласование работ по общему правилу должно осуществляться до их выполнения.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с изложенным в решении выводом о том, что выполнение спорных работ не было согласовано с заказчиком надлежащим образом.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается ответчиком, что между сторонами велись переговоры по согласованию выполнения работ,  которые, как указывает истец, предъявлены к оплате в рамках настоящего иска.

Между тем, как указано выше, ответчик отказал в согласовании смет на дополнительные работы, указав мотивы отказа  и необходимость дополнительного согласования (письмо от 04.08.2014 исх. № 005/1317, л.д. 98-100 т.1, л.д. 5 т.3), а также возвратил без подписания направленные акты КС-2 по спорным работам.

Таким образом,  вопреки утверждению истца, соглашения о выполнении дополнительных работ в понимании статьи 743 Гражданского кодекса РФ между сторонами достигнуто не было. Несогласие подрядчика  с мотивами отказа заказчика от согласования смет правового значения для установления факта согласования не имеет и даже признание данных мотивов необоснованными факт согласования не подтверждает.  

Истец полагает, что ответчик согласовал необходимость выполнения части дополнительных работ, утвердив ведомости объемов дополнительных работ №№2727 и 2729 от 25.04.2015 (л.д. 133-135 т.1), № 263 от 27.06.2014 (л.д. 63 т.3).

Как верно указал суд первой инстанции, ведомость объемов работ, не является документом, предусмотренным для согласования работ в рамках заключенного между сторонами договора,  не содержит видов, стоимости, сроков выполнения работ.

При этом ответчиком подписана только часть ведомостей объемов работ, другая часть ведомостей возвращена письмом от 25.07.2014 №005/1272 с замечаниями. Полномочия лица, утвердившегося  ведомости  от имени заказчика, материалами дела не подтверждаются.

Исходя из существа спорных работ, согласование их выполнения предполагает определение не только видов, но и стоимости,  условие о которой, очевидно,  является существенным  как для заказчика, так и для подрядчика (статья 709 Гражданского кодекса РФ). Межу тем, представленные с ведомостями работ локально-сметные расчеты заказчиком не утверждены, о чем указано выше.

С учетом изложенного, вывод суда о том, что выполнение