Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2009 по делу n А46-12867/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 октября 2009 года

                                                      Дело №   А46-12867/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  21 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 октября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6093/2009) открытого акционерного общества «Омскшина» на решение Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу № А46-12867/2009 (судья Солодкевич И.М.), принятое заявлению

открытого акционерного общества «Омскшина»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

3-е лицо: Муниципальное предприятие города Омска «Тепловая компания»,

о признании решения от 29.05.2009 № 04/08-09 и предписания от 29.05.2009 № 04/08-09 незаконными,

при участии в судебном заседании представителей: 

            от открытого акционерного общества «Омскшина» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

            от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Михеев В.М. (удостоверение № 4637 выдано 10.04.2009, доверенность № 03/04ВМ от 12.01.2009 сроком до 31.12.2009);

            от Муниципального предприятия города Омска «Тепловая компания» - Давыдов В.Н. (паспорт, доверенность № 1878-ип/02 от 19.05.2009 до 31.12.2009);

установил:

Открытое акционерное общество «Омскшина» (далее по тексту - ОАО «Омскшина», общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Феде­ральной антимонопольной службы по Омской области (ниже по тексту - Омское УФАС России, антимонопольный орган) о признании решения от 29.05.2009 № 04/08-09 и предписания от 29.05.2009 № 04/08-09 незаконными.

Определением от 22.06.2009 Арбитражный суд Омской области привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне муниципальное предприятие города Омска «Тепловая компания» (далее - МП г. Омска «Тепловая компания», предприятие, третье лицо).

Решением от 21.07.2009 по делу № А46-12867/2009 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении заявленного ОАО «Омскшина» требования.

При принятии обжалуемого решения арбитражный суд исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных ОАО «Омскшина» требований отсутствуют, поскольку материалами дела подтверждается факт совершения ОАО «Омскшина» нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В апелляционной жалобе ОАО «Омскшина» просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для данного дела, несоответствие выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Податель апелляционной жалобы считает, что правила предоставления коммунальных услуг гражданам применению к рассматриваемым правоотношениям не подлежат, поскольку таковые регулируют отношения между потребителями и исполнителями коммунальных услуг, но к числу последних ОАО «Ом­скшина» не относится, в договорных отношениях с гражданами общество не состоит. Спор имеется между обществом и предприятием, таковой вытекает из договора энергоснабжения и подлежал рассмотрению в судебном порядке, в связи с чем разрешение его антимонопольным органом находится вне его компетенции.

ОАО «Омскшина» утверждает, что оспариваемые ре­шение и предписание, допуская вторжение в сферу свободного усмотрения ОАО «Ом­скшина» как участ­ника гражданско-правовых отношений и стороны контракта от 18.09.2008 № 08-1268, ограни­чивая тем самым его как поставщика тепловой энергии в таком способе защиты его прав как приостановление исполнения своих обязательств в случае неоплаты реализованного товара, ис­пользованного им в отношении МП г. Омска «Тепловая компания» с соблюдением процедуры, установленной на то Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепло­вой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, противоречат статье 2, пункту 1 статьи 421, пункту 5 статьи 486, пунктам 1 и 2 статьи 546, статье 548 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество также в обоснование своей позиции по настоящему спору ссылается на Постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 01.03.2005 № 10998/04.

Податель жалобы также считает, Омским УФАС России не назван конкретный пункт статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», нарушенный, по его усмотрению, заявителем; не собраны доказательства того, что ОАО «Омскшина» были допущены действия, являющиеся зло­употреблением доминирующим положением, равно как и того, что их результатом стало недо­пущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов третьих лиц.

В представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Омского УФАС России, заявленные в апелляционной жалобе требования отклонил по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

МП г. Омска «Тепловая компания», участвующее в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований отзыв на апелляционную жалобу не представило. В устном выступлении в судебном заседании представитель МП г. Омска «Тепловая компания» просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения. 

 ОАО «Омскшина», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей предприятия и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

18.09.2008 между ОАО «Омскшина», именуемым в нём «Энергоснабжающая организация - Энергоисточник» и МП г. Омска «Тепловая компания» - «Энергоснаб-жающая организация - Абонент» заключён контракт № 08-1268 на поставку тепловой энергии в горячей воде в объёмах, указанных в приложениях №№ 2 и 3, в последнем из которых перечис­лены объекты, питаемые теплом, производимым обществом, в число которых включены жилые дома.

02.03.2009 уведомлением за № 30-07/55 общество довело до сведения предприятия, что по состоянию на указанную дату задолженность последнего по оплате тепловой энергии, постав­ленной в период с октября 2008 года по февраль 2009 года по обозначенному контракту, состав­ляет 37 257 851 руб. 31 коп., в связи с чем со ссылкой на пункты 2.3.4 и 4.7 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвер­ждённым постановлением Правительства Российской Федерации от 5 января 1998 года № 1 (да­лее - Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям - потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энер­гетических ресурсов) известило о том, что в случае её непогашения в срок до 31.03.2009, с 02.04.2009 подача тепловой энергии будет ограничена, а также обратило внимание на то, что если эта мера не окажет воздействие, ОАО «Омскшина» может воспользоваться иным имею­щимся у него правом - полностью прекратить подачу тепловой энергии по истечении 5 дней со дня введения режима ограничения.

Уведомление № 30-04/101 аналогичного содержания направлено заявителем третьему лицу 31.03.2009.

06.03.2009 МП г. Омска «Тепловая компания» по получению уведомления от 02.03.2009 № 30-07/55 подало в Омское УФАС России заявление с просьбой провести проверку и при­влечь ОАО «Омскшина» к ответственности за совершение действий, направленных на прекра­щение подачи тепловой энергии гражданам и иным потребителям, а 26.05.2009 письменно хо­датайствовало перед антимонопольным органом о принятии мер к изменению условий контрак­та от 18.09.2008 № 08-1268 в части установления в нём запрета на осуществление снижения «параметров теплоносителя, предназначенного для отопления в жилых помещениях, принадле­жащих гражданам».

24.03.2009 антимонопольным органом возбуждено, а 26.05.2009 рассмотрено дело о нару­шении антимонопольного законодательства № 04/08-09, по результатам которого Омским УФАС России 26.05.2009 вынесено, а 29.05.2009 - изготовлено решение за № 04/08-09.

Данным ненормативным правовым актом установлено доминирующее положение ОАО «Омскшина» на оптовом рынке поставки тепловой энергии в горячей воде для централизован­ного отопления в географических границах территории г. Омска, охваченной тепловыми сетя­ми, обеспечивающими поставку тепловой энергии до потребителей от его (общества) теплоис­точника в период отопительного сезона 2008-2009 года и ОАО «Омскшина» признано злоупо­требляющим в нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» таким положением, что выразилось в совершении действий, результатом которых являются или могут являться ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, к каковым отнесено приостановление (отключение) вопреки подпункту «в» пункта 81 Правил предоставле­ния коммунальных услуг гражданам, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 23 мая 2006 года № 307 (далее - Правила предоставления коммунальных услуг гражданам), теплоснабжения для отопления граждан.

На основании пункта 3 этого решения 29.05.2009 ОАО «Омскшина» выдано предписание № 04/08-09 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», посредством приведения условий контракта от 18.09.2008 № 08-1268 в части, касающейся отключения (приостановления) подачи тепловой энергии, в соответствие с подпунктом «в» пункта 81 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам в части, устанавливающем запрет на отключение (приостановление) теплоснабжения для нужд отопления граждан.

Посчитав, что решение от 29.05.2009 № 04/08-09 и предписание от 29.05.2009 № 04/08-09 являются незаконными, ОАО «Омскшина» обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

21.07.2009 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение об отказе в удовлетворении заявленных ОАО «Омскшина» требований.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно части 1, пункту 2 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган в случае нарушения антимонопольного законодательства в пределах своих полномочий по заявлению юридического или физического лица возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу частей 2, 4 статьи 41 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение и на его основании выдает нарушителю предписание.

При рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции суд пришел к выводу о наличии оснований для вынесения УФАС по Омской области оспариваемых решения и предписания ввиду нарушения ОАО «Омскшина» требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Указанный вывод арбитражного суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и объему представленных лицами, участвующими в деле, доказательств.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются действия (без­действие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом ко­торых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В этой же части законодателем, употребившим в конструкции данной правовой нормы оборот «в том числе», в десяти пунктах раскрыты действия (бездействие), в которых может быть выражено недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление ин­тересов других лиц.

Такая конструкция части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» позволяет заклю­чить, что перечень действий (бездействий), не допускаемых этой нормой антимонопольного за­конодательства, приведённый в пунктах 1-10, не является исчерпывающим. Нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» признаётся любое действие (бездействие), хотя и не подпадающее под случаи, выделенные в её пунктах 1-10, но влекущее недопущение, огра­ничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение.

Материалами дела подтверждено и заявителем не оспаривается, что ОАО «Омскшина» занимает доминирующее положение на товарном рынке услуг по передаче тепловой энергии потребителям в территориальных границах района, соответственно, ОАО «Омскшина» является субъектом регу­лируемых Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» правоотношений, на него распространяется запрет, установленный частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации Правила предоставления коммунальных услуг гражданам устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307 утверждены Правила предоставления коммунальных услуг