Статья: urdg 758 - независимость и документарный характер банковской гарантии (Забродина Н.Ф., Оландер Т.В.) ("Международные банковские операции", 2010, n 3)

"Международные банковские операции", 2010, N 3
URDG 758 - НЕЗАВИСИМОСТЬ И ДОКУМЕНТАРНЫЙ ХАРАКТЕР
БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ
Внешняя торговля - важная область экономики развитых стран. Большую роль в успешной реализации внешнеторговых контрактов играет исполнительская дисциплина участников сделки. Для обеспечения исполнения контрактов в международной практике используются различные инструменты. Одним из наиболее востребованных обеспечительных инструментов является банковская гарантия, которая представляет собой обязательство банка произвести платеж по получении надлежащего требования.
Основные этапы стандартизации гарантийных операций
По общему правилу гарантии подчиняются национальному законодательству страны банка, выдавшего гарантию. Здесь действует принцип: если в гарантии не указано иное, гарантия автоматически подпадает под юрисдикцию страны банка-гаранта.
Однако на практике подчинение гарантий местному законодательству вызывает определенные трудности, связанные с многообразием законов, действующих в разных странах. Стремление участников международных сделок избежать рисков, возникающих из-за незнания либо неоднозначного толкования законов, послужило поводом для создания международного свода правил, унифицирующих действия с банковскими гарантиями, и более 30 лет назад Международная торговая палата (International Chamber of Commerce) (далее - МТП) начала работу по стандартизации гарантийных операций.
1978 год: Унифицированные правила по контрактным гарантиям
Результатом работы МТП стало появление Унифицированных правил по контрактным гарантиям (Uniform Rules for Contract Guarantees) (Публикация МТП N 325, издание 1978 г.; далее - URCG 325).
Целью данных Правил были обеспечение баланса интересов сторон - участников гарантийной операции и защита от необоснованных требований по гарантии.
URCG 325 внесли определенный вклад в развитие практики проведения гарантийных операций. В них были включены положения, устанавливающие пределы ответственности гаранта перед бенефициаром, описан порядок предъявления претензии по гарантии, определена документация, обосновывающая претензию, даны определения "тендерная гарантия", "гарантия исполнения" и "гарантия возврата платежа" и т.д.
Вместе с тем в части соблюдения баланса интересов цель не была полностью достигнута. URCG 325 в большей степени защищали принципала и ущемляли интересы бенефициара, поскольку при предъявлении претензии по гарантии в обязанности бенефициара входило представление документов, подтверждающих обоснованность претензии, то есть содержащих "доказательства" вины принципала в нарушении основного обязательства.
Такие документы должны были быть заранее согласованы между сторонами и описаны в условиях гарантии. Например, документами, свидетельствующими о вине принципала, могли служить заключение независимого эксперта или совместный протокол принципала и бенефициара о выявленных нарушениях.
В тех случаях, когда документы не были указаны в самой гарантии, следовало руководствоваться положениями ст. 9 URCG 325, которая устанавливала, какие документы должны представляться вместе с заявлением бенефициара. Так, в отношении гарантии исполнения и гарантии возврата платежей было предусмотрено следующее:
"Если в гарантии не указана документация, которая должна быть представлена в обоснование претензии, или если в гарантии предусмотрено лишь представление заявления бенефициара о претензии, бенефициар должен представить:
<...>
(b) ...решение суда или арбитража, удовлетворяющее иск, либо письменное согласие принципала с претензией и с суммой, подлежащей выплате".
Другим существенным недостатком этих Правил было то, что в них отсутствовало определение природы гарантии. Претензия по гарантии подлежала удовлетворению только в том случае, если она была основана на действительном нарушении принципалом своих обязательств по основополагающей сделке. Независимость гарантии от основного обязательства не была установлена.
URCG 325 не получили широкого распространения, поскольку бенефициары избегали принимать гарантии, подчиненные этим Правилам <1>.
--------------------------------
<1> В июле 2003 г. URCG 325 были исключены из списка публикаций МТП, хотя официальной отмены этих Правил не было.
1992 год: Унифицированные правила для гарантий
по требованию
К концу 70-х гг. прошлого века сложилась достаточно обширная практика выдачи банковских гарантий с платежом по первому требованию без представления документов, предусматривающих обоснованность претензии.
Эта практика была вызвана требованиями бенефициаров получать гарантии с платежом по первому требованию и отказом принимать гарантии, подчиненные URCG 325.
Для того чтобы создать правила, соответствующие действующей практике, МТП начала работу над новыми унифицированными правилами, которая продолжалась в течение 10 лет (1981 - 1991 гг.).
Данная работа завершилась в 1992 г. изданием Унифицированных правил для гарантий по требованию (Uniform Rules for Demand Guarantees) (Публикация МТП N 458, издание 1992 г.; далее - URDG 458).
URDG 458 существенным образом усилили позицию бенефициара. Согласно этим Правилам обязанность гаранта платить по гарантии основывалась только на документах, указанных в гарантии, а не на установлении факта действительного нарушения принципалом своих обязательств по основной сделке. При этом документы, по получении которых гарант был обязан произвести платеж, могли быть самыми различными: от простого письменного заявления бенефициара с указанием не выполненных принципалом обязательств до иных документов, специально оговоренных в гарантии, представление которых могло бы свидетельствовать о допущенных принципалом нарушениях.
URDG 458 не только сыграли большую роль в развитии принципа справедливого баланса интересов сторон, но и четко определили базовые свойства гарантии - независимость от основного обязательства и документарный характер:
- гарантия является самостоятельным обязательством, не зависящим от основополагающей сделки, которая послужила основанием для выдачи гарантии;
- обязанность гаранта осуществить платеж по гарантии основывается на представлении письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, а не на фактическом нарушении принципалом своих обязательств по основополагающей сделке.
Вместе с тем опыт применения URDG 458 показал, что не все ситуации, возникающие в гарантийной практике, урегулированы этими Правилами.
Так, в Правилах отсутствовали положения:
- об изменении условий гарантии;
- о порядке авизования гарантий других банков;
- о возможности представления частичного требования или множественных требований по гарантии.
URDG 458 не регламентировали действия сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств, а также в случае трансферации гарантии.
Процесс проверки гарантом требования платежа и документов изложен в ст. 9 очень кратко и в общих чертах:
"Все документы, указанные в Гарантии, включая требование по Гарантии, после того как они представлены, должны быть проверены Гарантом с разумной тщательностью, с тем чтобы установить, соответствуют ли они по своему внешнему виду условиям данной Гарантии. Если из документов явствует, что они не соответствуют условиям Гарантии, или если, судя по их внешнему виду, они не соответствуют между собой, такие документы не должны приниматься".
Таким образом, необходимость более подробного изложения отдельных положений URDG 458, а также стремление закрепить положительный опыт развивающейся международной практики в качестве стандарта стали предпосылкой для создания новой версии Унифицированных правил для гарантий по требованию.
2010 год: Унифицированные правила для гарантий
по требованию
Пересмотр правил, начавшийся в 2007 г., завершился в 2009 г. созданием нового свода унифицированных правил для гарантий по требованию (Публикация МТП N 758, издание 2010 г.; далее - URDG 758).
По своей редакционной структуре URDG 758 приближены к Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits) (Публикация МТП N 600, издание 2007 г.; далее - UCP 600), а по внутреннему содержанию являются логической доработкой URDG 458.
Подтверждение URDG 758 принципа независимости гарантии
В новых Правилах принцип независимости получил свое дальнейшее развитие. Так, в ст. 5 "Независимость гарантии и контргарантии" в отношении природы гарантии говорится следующее:
"(a) Гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром".
Подтверждение URDG 758 документарного характера гарантии
Новые Правила четко определяют документарный характер гарантии: текст ст. 6 URDG 758 по своей сути идентичен содержанию ст. 5 UCP 600. Гарант, так же как и эмитент документарного аккредитива, имеет дело только с документами, а не с товарами, услугами или работами, к которым документы могут иметь какое-либо отношение.
Кроме того, в подтверждение документарного характера гарантии ст. 7 URDG 758 устанавливает, что условие гарантии (за исключением наступления даты или истечения периода), не предусматривающее указание на документ, которым это условие может быть подтверждено, будет считаться ненаписанным.
В этой связи в ходе предварительной проработки сделки представляется целесообразным на этапе согласования между контрагентами текста гарантии анализировать ее условия и при обнаружении недокументарных условий их корректировать.
Например, такое недокументарное условие (без указания документов, подтверждающих соответствующий факт), как "Сумма настоящей Гарантии будет уменьшаться пропорционально исполнению Принципалом обязательств по контракту", может быть скорректировано следующим образом:
"Сумма настоящей Гарантии будет уменьшаться на __ % стоимости каждой частичной отгрузки товара по получении Гарантом:
- копий счетов и коносамента (железнодорожной или авианакладной), свидетельствующих о произведенной отгрузке;
- заявления Принципала с указанием суммы, на которую уменьшается Гарантия".
В противном случае указанное выше недокументарное условие об уменьшении суммы гарантии будет считаться ненаписанным и гарант не будет принимать его во внимание.
Основные принципы проверки документов
При проверке документов гарант должен руководствоваться критериями проверки документов, которые четко описаны в ст. 19 URDG 758.
Как по документарному аккредитиву, так и по гарантии банк руководствуется формальным принципом проверки документов, и его задача заключается в том, чтобы установить, соответствуют по внешним признакам документы, представленные по гарантии, документам, указанным в гарантии, или нет.
Процесс проверки документов в соответствии с требованиями URDG 758 представлен в таблице.
Таблица
Проверка документов в соответствии с требованиями URDG 758
-------------------------------------------------------T-------------------
Действия гаранта ¦Положение URDG 758
-------------------------------------------------------+-------------------
Идентификация представления (например, на основании ¦Статья 14 (f)
указанного в требовании номера гарантии, присвоенного ¦
гарантом) ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка соответствия места представления месту ¦
выдачи или другому месту, указанному в гарантии ¦Статья 14 (a(i))
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка соответствия срока представления сроку, ¦Статьи 4 (c),
указанному в гарантии (в любом случае не позднее даты ¦14 (a(ii))
истечения срока действия гарантии) ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка соответствия формы представления (на ¦Статья 14 (c - e)
бумажном носителе или в электронной форме) форме, ¦
указанной в гарантии ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка наличия в представлении документов, ¦Статьи 14 (b),
предусмотренных условиями гарантии, и их соответствия ¦15 (a - c)
условиям гарантии ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка соответствия суммы требования сумме гарантии,¦Статья 17 (a, e)
а также соответствия общей суммы приложенных ¦
документов (включая обосновывающее заявление) сумме ¦
требования ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка соответствия данных в представленных ¦Статья 19
документах в контексте самих документов, гарантии и ¦
URDG 758, соответствия документов между собой, а также¦
отсутствия противоречий между документами (при этом ¦
гарант не обязан перепроверять расчеты, сделанные ¦
бенефициаром по формуле, указанной или упомянутой в ¦
гарантии) ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Проверка соответствия языка представления условиям ¦Статья 14 (g)
гарантии ¦
-------------------------------------------------------+-------------------
Если требование по гарантии является надлежащим представлением, гарант обязан осуществить платеж.
Таким образом, согласно URDG 758 гарант может отказать в платеже лишь в следующих случаях:
- представление сделано гаранту после истечения срока действия гарантии;
- представление не является полным на дату истечения гарантии (например, условия гарантии предусматривают представление гаранту копии счета и коносамента, а представлена только копия счета);
- требование и (или) прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии (например, условия гарантии предусматривают наличие штампа таможенного поста на копии транспортного документа, а в представленной гаранту копии такой штамп отсутствует).
Требование платежа: URDG 758 и Гражданский кодекс РФ
Учитывая, что URDG 758 фактически являются правилами поведения, сложившимися и