О некоторых нормах законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре

сведений, связанных с оказанием юридической помощи. Складывается впечатление, что указанные нормы перепутали, настолько они кажутся "не на своем месте".
Кроме того, если верить буквальному содержанию нормы пункта 3 ст. 8, то проведение любых оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Такими фантастическими гарантиями не обладает никто. Как уверяют авторы Научно-практического комментария, эту норму следует толковать ограничительно (см. п. 3 к ст. 8). Авторы же Постатейного комментария, напротив, считают этот случай коллизией норм и предлагают применять УПК РФ "до внесения изменений в один из законов" (см. п. 10 к ст. 8).
Порядок приобретения статуса адвоката подробно регламентирован в Законе, но это не спасло правоприменителей от вопросов. Например, пункт 4 ст. 9 устанавливает, что в стаж работы по юридической специальности, необходимой для приобретения статуса адвоката, в частности, включается работа на должностях, непременно "требующих высшего юридического образования". Кем и чем требующих, Закон почему-то умалчивает, что, естественно, порождает множество споров. Доходит даже до цитирования советских законов (см. Постатейный комментарий: п. 5 к ст. 9). А ведь так просто было установить, что статус адвоката вправе приобрести лицо, имеющее высшее юридическое образование либо ученую степень по юридической специальности и стаж работы по любой юридической специальности не менее двух лет после получения высшего юридического образования либо прошедшее стажировку в адвокатском образовании. Погоня за повышением квалификационных требований привела лишь к усилению путаницы. Особенно если учесть, что Закон прямо не обязывает подтверждать требование о высшем юридическом образовании к должности при подаче документов в квалификационную комиссию (п. 2 ст. 10).
Подпункт 6 п. 4 ст. 9 Закона вызывает интересный вопрос: почему в качестве необходимого стажа засчитывается работа на требующих высшего юридического образования должностях только в юридических службах организаций? Чем хуже работа заместителя генерального директора по общим и правовым вопросам, должность которого не входит в штат юридических служб, но вполне может требовать высшего юридического образования для ее замещения? Данный нюанс нуждается в осмыслении и учете при разработке поправок к Закону.
Статья 12 предусматривает возможность обжалования в судебном порядке решения квалификационной комиссии об отказе успешно сдавшему квалификационный экзамен претенденту в присвоении статуса адвоката, и только. Обжалование решения квалификационной комиссии при несогласии с результатами экзамена, т.е. по существу, Закон не предусматривает. Однако следует иметь в виду, что Конституция гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (ст. 46). В связи с этим обоснованно утверждать, что и решение квалификационной комиссии по существу (сдал или не сдал претендент экзамен) может быть обжаловано в суд, а иная позиция (выраженная, например, в абзаце 4 п. 2 Научно-практического комментария к ст. 12) противоречит Конституции.
Согласно пункту 8 ст. 15 Закона изменение адвокатом членства в адвокатской палате не допускается в течение первых двух лет со дня присвоения ему статуса адвоката, за исключением случая переезда на территорию другого субъекта Российской Федерации в связи с изменением места жительства. Эта норма вызывает обоснованный вопрос: зачем это нужно? Для того чтобы исключить появление адвокатов-невидимок, работающих в одном субъекте, а зарегистрированных в региональном реестре другого? Да, но почему только в течение первых двух лет? Авторы Научно-практического комментария утверждают, что установление данной нормы излишне (см. п. 8 к ст. 15), тем самым еще раз подтверждая несовершенство Закона, нуждающегося в капитальных изменениях.
В соответствии с пунктом 3 ст. 16 Закона приостановление статуса адвоката влечет за собой приостановление действия в отношении данного адвоката гарантий, предусмотренных Законом, за исключением гарантий, предусмотренных пунктом 2 ст. 18. Однако пункт 2 ст. 18 гарантирует лишь недопустимость привлечения адвоката к ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение (за исключением гражданско-правовой ответственности перед доверителем). А как же адвокатская тайна (ст. 8 Закона), свидетельский иммунитет (п. 3 ст. 18 Закона в системной связи с ч. 5 ст. 56 АПК РФ, п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ, п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ)? Ведь если следовать буквальному толкованию Закона, действие всех этих гарантий приостанавливается (той же позиции придерживаются и авторы Постатейного комментария, что вытекает из содержания п. 3 к ст. 16 и п. 3 к ст. 18). Следует учесть, что запрет истребования сведений, связанных с оказанием юридической помощи, по существу представляет собой установление свидетельского иммунитета адвоката по сведениям, полученным от доверителей, тождественного иммунитетам, закрепленным в указанных процессуальных нормах. Соответственно "приостановление статуса влечет приостановление гарантий". Разумеется, судебная практика (которой пока, к счастью, нет) пойдет по пути ограничительного толкования и не станет лишать права на существование институты адвокатской тайны и свидетельского иммунитета. Но факт есть факт: невыверенные формулировки Закона продолжают давать почву для размышлений.
Статья 18 Закона по замыслу ее творцов должна была быть посвящена гарантиям независимости адвоката. Вместо этого в ней содержатся такие законодательные ляпы, как разрешение привлекать адвоката к ответственности за мнение, выраженное путем действий или бездействия (!), преступность которых установлена судом; запрет истребования сведений, составляющих адвокатскую тайну, т.е. гарантию сохранения иммунитета доверителя, представленную в Законе почему-то как гарантию независимости адвоката; декларация о том, что адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства (а другие граждане и их имущество - нет?). Иными словами, в данном случае можно с уверенностью сказать: больше пользы от отсутствия, чем от наличия таких "гарантий". На наш взгляд, в рассматриваемой статье Закона полезно было бы оставить только первый пункт, а все остальное исключить (тем более что все указанные в ней гарантии уже установлены и реализованы в других нормах Закона, а также в нормах процессуального законодательства).
Несколько статей Закона посвящены формам адвокатских образований: адвокатскому кабинету, коллегии адвокатов и адвокатскому бюро, юридической консультации. По их прочтении возникает больше вопросов, чем ответов. Например, по смыслу Закона коллегия - это объединение имущества для обеспечения адвокатской деятельности членов коллегии, а бюро - объединение усилий адвокатов для исполнения поручения. Авторы Научно-практического комментария видят различие между указанными формами адвокатских образований в том, что в коллегии адвокаты осуществляют свою деятельность индивидуально, от своего лица, а в бюро участники партнерского договора оказывают юридическую помощь совместно (см. п. 14 к ст. 22). При этом непонятно, почему не могут объединять усилия члены коллегии или почему в одном и том же случае партнеры бюро несут солидарную ответственность по обязательствам перед доверителями, а члены коллегии не несут?
Никаких действительно весомых доводов в защиту такого подразделения форм адвокатских образований нет. По порядку создания, регистрации, налогообложения они не различаются. Применять к отношениям между членами коллегии нормы трудового права, а к отношениям между членами бюро нормы Гражданского кодекса о договоре простого товарищества (ст. 1041 - 1054) <*> нет абсолютно никаких оснований. Адвокаты не вступают с адвокатскими образованиями в трудовые отношения, поскольку они относятся к категории самозанятых граждан и осуществляют адвокатскую деятельность в соответствии с Законом, а также в силу членства в адвокатской палате субъекта Российской Федерации и в избранном ими адвокатском образовании <**>. По своей правовой природе партнерский договор является учредительным договором адвокатского бюро. В противном случае пришлось бы допустить, что адвокаты являются партнерами адвокатского бюро - юридического лица и в то же время осуществляют адвокатскую деятельность на основании гражданско-правового договора - партнерского договора (о совместной деятельности). Зачем тогда нужно бюро? При этом как могут адвокаты осуществлять свою деятельность не в адвокатском кабинете, и в то же время не в бюро, объединяясь на основании договора о совместной деятельности? Закон этого не предусматривает, что не мешает авторам Научно-практического комментария утверждать обратное.
--------------------------------
<*> См. Научно-практический комментарий к ст. 23.
<**> См. пункт 1.3 разъяснений, утвержденных решением Совета Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации от 25 августа 2003 г. (протокол N 3).
Непонятна природа выдачи управляющему партнеру доверенностей остальными партнерами. Если бюро - юридическое лицо, то управляющий должен действовать в силу своих полномочий, устанавливаемых партнерским договором. Если он осуществляет свои полномочия минуя бюро, на основании доверенностей, опять возникает вопрос: зачем тогда нужно адвокатское бюро?
По смыслу Закона единственным документом, на основании которого действует адвокатское бюро, является партнерский договор. Однако авторы Научно-практического комментария, расширительно истолковав положение пункта 2 ст. 23 Закона, пришли к выводу, что кроме него требуются еще и учредительный договор, и устав, на основании которых якобы действует бюро (см. п. 3 к ст. 23). Но разумна ли такая бюрократизация процессов создания и деятельности адвокатского бюро и такова ли на самом деле воля законодателя? Думаю, что нет.
Если бы Закон позволял создавать (наряду с адвокатскими кабинетами) только коллегии или только бюро, надо полагать, никто не ощутил бы неудобств и не заметил разницы между наличием нескольких коллективных форм адвокатских образований или только одной.
Очередной ляп выявляется при сравнении норм пунктов 3 и 10 ст. 22 Закона. Согласно п. 3 учредителями и членами коллегии адвокатов могут быть адвокаты, сведения о которых внесены только в один региональный реестр, а согласно п. 10 сведения об адвокатах, осуществляющих адвокатскую деятельность в филиале коллегии адвокатов, вносятся в региональный реестр того субъекта Российской Федерации, на территории которого создан филиал. Неужели Закон допускает членство в нескольких адвокатских палатах? Отнюдь, адвокаты субъекта Федерации обязаны быть членами только "своей" адвокатской палаты. Следовательно, и в отношении этих норм Закон явно нуждается в корректировке.
В процессе правоприменения возникают трудности с понятием формы адвокатского образования. Закон в соответствующих статьях не называет коллегию, бюро и юридическую консультацию организационно-правовыми формами, что ведет к появлению на свет так называемых некоммерческих организаций, содержащих в названии слово "адвокат" (коллегия адвокатов, адвокатское бюро) или "юридическая консультация". По сути это и есть соответствующие адвокатские образования, однако налоговые органы отказываются регистрировать их в форме "настоящих" образований, ссылаясь на то, что форма адвокатского образования - это не организационно-правовая форма. Но, во-первых, это противоречит смыслу Закона, в частности его статье 43, а, во-вторых, Закон в статье 5 запрещает использовать в наименованиях организаций и общественных объединений (кроме именно "адвокатских образований", а не "некоммерческих организаций") термины "адвокатская деятельность", "адвокатура", "адвокат", "адвокатская палата", "адвокатское образование", "юридическая консультация" либо словосочетания, включающие в себя эти термины.
Статья 25 Закона посвящена соглашению об оказании юридической помощи - гражданско-правовому договору, на основании которого адвокат оказывает юридическую помощь доверителю или назначенному им лицу. Совершенно непонятно, по каким соображениям законодатель разделил соглашения на договоры поручения и договоры возмездного оказания услуг. Правда, по словам авторов Научно-практического комментария, планируется изменить данную норму и оставить в ней только договор поручения (см. п. 2 к ст. 25). Может быть, это и правильно, а с другой стороны, чем оказался плох договор возмездного оказания услуг - своей возмездностью? Но ведь адвокат не работает бесплатно (кроме узкого круга случаев, установленных в ст. 26), а нормы о том, что адвокат не преследует цели извлечения прибыли, не мешают возмездному характеру сделки.
Интересная норма закреплена в последнем абзаце пункта 2 ст. 25: "Вопросы расторжения соглашения об оказании юридической помощи регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации с изъятиями, предусмотренными настоящим Федеральным законом". Однако никаких изъятий на этот счет Закон не содержит.
Статья 28 Закона посвящена стажеру адвоката, и здесь обратим внимание на следующие обстоятельства. Категория стажера как таковая имеет лишь методическое значение, стажер - это лицо, готовящееся к сдаче квалификационного экзамена на присвоение статуса адвоката. Лицо, становящееся стажером, может иметь стаж работы по юридической специальности, а может и не иметь; Закон (п. 1 ст. 9) в данном случае предоставляет стажерам адвокатов преимущество перед другими претендентами на присвоение статуса адвоката. Это связано с тем, что во время стажировки (как правило, в течение одного года) стажер имеет возможность непосредственно соприкасаться с адвокатской деятельностью, выполнять отдельные поручения адвоката-куратора, что позволяет ему приобрести определенные навыки, используемые им затем в ходе самостоятельной работы после присвоения статуса адвоката (с большой натяжкой данный аргумент можно использовать и при обосновании предъявления льготных требований по образованию к помощникам адвокатов). Стажер закрепляется за адвокатом, имеющим адвокатский стаж не менее пяти лет, принимается на работу в адвокатское образование на условиях трудового договора. Для оказания помощи стажерам при адвокатских палатах могут создаваться специальные комиссии, как, например, комиссия по оказанию помощи стажерам адвокатов, учрежденная при Адвокатской палате Республики Башкортостан.
В остальном любое лицо может готовиться к квалификационному экзамену и не быть стажером, представлять интересы граждан и организаций по гражданским делам и не заниматься при этом адвокатской деятельностью.
Конституция Российской Федерации (ч. 1 ст. 48) гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Основной и главный механизм, обеспечивающий это право, закреплен в Федеральном законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Но механизм этот, как было показано, недоработан и дает сбои. При таких обстоятельствах

Смертная казнь и право на жизнь  »

Комментарии к законам »