Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в трудовом кодексе российской федерации
что для возникновения трудового отношения
требуются два юридических факта: трудовой
договор - соглашение плюс фактическое
допущение. Но тогда это реальный, а не
консенсуальный договор, что противоречит
ст. 61 ТК РФ.
Во-вторых, как правило, до
фактического допущения трудовой договор не
существует даже в форме устного соглашения.
Поэтому фактическое допущение не может
быть на основании трудового договора. Если
же под фактическим допущением
подразумевается момент заключения
трудового договора, то этот вопрос не
регулируется ст. 16 Кодекса.
В-третьих,
согласно ст. 67 Кодекса фактическое
допущение связывается с трудовым
договором, не оформленным надлежащим
образом, а по ст. 16 ТК РФ - независимо от того,
был ли трудовой договор надлежащим образом
оформлен. Эта последняя формулировка, как
представляется, некритически перенесена в
ст. 16 ТК РФ из ст. 18 КЗоТ РФ 1971 г. Помимо того,
что трудно объяснить несовпадение в этой
части редакции ст. 16 и 67, ст. 16 Кодекса этой
формулировкой подрывает не только значение
надлежащего оформления и письменной формы
трудового договора, но и значение его
самого как соглашения, нивелируя его
отличие первостепенного по роли среди всех
иных правообразующих юридических фактов.
Если трудовой договор был надлежащим
образом оформлен, а это значит, что ему
придана письменная форма, и на основании
заключенного трудового договора издан
приказ (распоряжение) работодателя, то все
это по ст. 16 не имеет значения для
возникновения трудового правоотношения,
пока работник не будет допущен к работе. И
поскольку действующий Трудовой кодекс
воспринял конструкцию консенсуального
трудового договора как основную, не следует
противоречивой редакцией отдельных статей
давать повод толковать действия работника
по фактическому началу работы не как
элемент соглашения (или момент заключения),
а как неотъемлемый признак реального
договора. Это отрицательно характеризует
Трудовой кодекс с точки зрения
законодательной техники и усложняет
правоприменение создающейся коллизией.
Таким образом, фактическое допущение по
Трудовому кодексу играет троякую роль:
способа заключения трудового договора
действием (это конклюдентные действия - ст.
61); момента заключения трудового договора
(когда трудовой договор не был надлежащим
образом оформлен - ст. 67); элемента сложного
правообразующего состава (ст. 16).
ССЫЛКИ
НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"ТРУДОВОЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" от 30.12.2001 N 197-ФЗ
(принят ГД ФС РФ 21.12.2001)
"КОДЕКС РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ ОБ АДМИНИСТРАТИВНЫХ
ПРАВОНАРУШЕНИЯХ" от 30.12.2001 N 195-ФЗ
(принят
ГД ФС РФ 20.12.2001)
"ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (ЧАСТЬ ПЕРВАЯ)" от
30.11.1994 N 51-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
21.10.1994)
"КОДЕКС ЗАКОНОВ О ТРУДЕ РОССИЙСКОЙ
ФЕДЕРАЦИИ"
(утв. ВС РСФСР 09.12.1971)
Право и экономика, N 9, 2004
