Статья 173.
лжепредпринимательство.
лжепредпринимательство, то есть создание
коммерческой организации без намерения
осуществлять предпринимательскую или
банковскую деятельность, имеющее целью
получение кредитов, освобождение от
налогов, извлечение иной имущественной
выгоды или прикрытие запрещенной
деятельности, причинившее крупный ущерб
гражданам, организациям или государству, -
наказывается штрафом в размере до
двухсот тысяч рублей или в размере
заработной платы или иного дохода
осужденного за период до восемнадцати
месяцев либо лишением свободы на срок до
четырех лет со штрафом в размере до
восьмидесяти тысяч рублей или в размере
заработной платы или иного дохода
осужденного за период до шести месяцев либо
без такового. (в ред. Федерального
закона от 08.12.2003 N 162-ФЗ) Комментарий к
статье 173 1. Определение
лжепредпринимательства в обобщенном виде
дано в диспозиции ст. 173 УК РФ. Однако прежде
чем дать анализ лжепредпринимательства,
необходимо провести грань различия между
незаконным предпринимательством (ст. 171 УК
РФ) и незаконной банковской деятельностью
(ст. 172 УК РФ), что поможет правоприменителю
уяснить сущность диспозиции ст. 173 УК РФ.
2. Незаконное предпринимательство
осуществляется, как правило, с нарушением
условий лицензирования: без регистрации
либо без специального разрешения
(лицензии), когда такое разрешение
(лицензия) обязательно, или с нарушением
условий лицензирования, но если это деяние
причинило крупный ущерб гражданам,
организациям или государству либо
сопряжено с извлечением дохода в крупном
размере. В этом случае субъектом
предпринимательской деятельности может
быть как "индивидуальный предприниматель",
так и определенный представитель
коммерческой организации. При этом по ст. 171
УК РФ может наступить ответственность как
предпринимателя без образования
юридического лица, так и предпринимателя с
образованием юридического лица, либо
предпринимателя, не зарегистрировавшегося
официально в органах госрегистрации в
качестве такового (см. коммент. к ст. 171
УК). 2.1. Незаконная банковская
деятельность - осуществление банковской
деятельности (банковских операций) без
регистрации или без специального
разрешения (лицензии) в случаях, когда такое
разрешение (лицензия) обязательно, или с
нарушением условий лицензирования, если
это деяние причинило крупный ущерб
гражданам, организациям или государству
либо сопряжено с извлечением дохода в
крупном размере (см. коммент. к ст. 172 УК).
3. Признаком объективной стороны является
осуществление банковской деятельности: без
регистрации либо без специального
разрешения (лицензии) или с нарушением
условий лицензирования. 4. Субъектом
данного преступления может быть не только
руководитель коммерческой организации.
Так, нередко граждане, осуществляющие
незаконную банковскую деятельность, не
регистрируют какую-либо организацию
вообще, предоставляя контрагентам при
проведении работ поддельные документы и пр.
Таким образом, коммерческая организация в
юридическом смысле не создана, однако все
признаки преступления, предусмотренного
ст. 172 УК РФ, могут быть налицо (см.: Яни П.С.,
Леонтьев Б.М. Комментарий к ст. 172 УК РФ //
Комментарий к УК РФ. М.: Зерцало, 1998. С. 411).
5. Лжепредпринимательство - это новелла в
уголовном праве России. Статья 173 УК РФ
явилась реакцией на широко
распространенные в практике случаи
создания коммерческих структур (АО, ЗАО, ТОО
и т.д.), но не для того, чтобы осуществлять ту
или иную предпринимательскую деятельность
по производству товаров, выполнению работ
или оказанию услуг, а исключительно с целью
получения кредитов, выполнения
посреднических операций по "обналичиванию"
денежных средств, легализации (отмывания)
средств, полученных незаконным путем,
извлечения иной имущественной выгоды (см.:
Волженкин Б.В. Экономические преступления.
СПб., 1999. С. 101). 6. Как очень четко подметил
С.П. Кушниренко, "существенной особенностью
лжепредпринимательства является
отсутствие фактической деятельности, т.е.
предприятие не производит никакой
продукции, не выполняет никаких работ, не
оказывает услуг, и это логично, поскольку...
цель лжепредпринимательства состоит
отнюдь не в удовлетворении общественных
потребностей и не в получении прибыли, а
исключительно в достижении преступного
результата. Даже в том случае, если такая
организация и занимается какой-либо
деятельностью, то только для отвода
подозрений, с целью вызвать к себе доверие
как к партнеру" (см.: Кушниренко С.П.
Расследование хищений, совершенных с
использованием лжепредприятий // Уголовное
право. Особ. часть: Учебное пособие. СПб., 1995.
С. 6). 7. Одной из характерных
особенностей лжепредпринимательства
является отсутствие ответственности за
"лжерегистрацию" деятельности
индивидуального предпринимателя, главы
крестьянского фермерского хозяйства,
осуществляющих свою деятельность без
образования юридического лица, и
некоммерческих организаций, ибо
законодатель в ст. 173 УК РФ ведет речь "о
создании коммерческой организации". В то же
время нарушение порядка регистрации
коммерческой организации или уклонение от
него образует состав незаконного
предпринимательства (ст. 171 УК РФ). 8.
Здесь же целесообразно указать, что
создание коммерческой организации, ее
функционирование, по существу, носит
бланкетный (отсылочный) характер, точно так
же, как и в ст. ст. 171 и 172 УК РФ, ибо все
правила о создании и деятельности
коммерческих организаций и
недействительности мнимых и притворных
сделок вытекают из гражданско-правовых
отношений. Например, некий гр-н А. создал
лжефирму по разделению разноцветных
полиэтиленовых гранул, находящихся в
огромных мешках, в отдельные маленькие
мешочки. Гр-н А. нанимал на работу людей с
условием, что они вносят "персональный"
ежемесячный взнос в сумме 300 рублей. Люди
вносили деньги и приступали к совершенно
бесполезной работе. За "разделение"
полиэтиленовых шариков иногда в конце
месяца платили по 50 рублей за мешочек, но в
основном деньги передавались на глазах
наемных рабочих подставным рабочим,
которые снова возвращали их в кассу.
Создавалась видимость трудоемкой работы, а
на самом деле по цветам сортировался
бракованный полиэтилен, непригодный к
нормальной переработке. "Поработав" 20 - 25
дней, лжефирма-"однодневка" исчезала, а
рабочие оставались без денег. Таким
образом, отсутствие намерения осуществлять
предпринимательскую или банковскую
деятельность имеет место при мнимом
создании коммерческой организации, т.е. при
отсутствии намерения субъекта выполнять
действия, вытекающие из факта
существования коммерческой организации.
Специфика и трудности установления
отсутствия намерений, мнимости совершенных
действий аналогичны соответствующим
проблемам, возникающим при оценке мнимости
гражданско-правовой сделки, каковой в
сущности и является создание юридического
лица без намерений осуществлять
предпринимательскую деятельность.
Комментарий к Уголовному кодексу
Российской Федерации (постатейный) (под ред.
Ю.И. Скуратова, В.М. Лебедева) включен в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000
(издание третье, измененное и дополненное).
9. Отсутствие намерений осуществлять
деятельность проявляется в бездействии,
т.е. невыполнении обязанностей, вытекающих
из учредительных документов юридического
лица, в течение времени, которое необходимо
и достаточно для исполнения этих
обязанностей в соответствии с обычаями
делового оборота, как они регламентируются
в ст. 5 ГК РФ (см.: Постатейный комментарий к
УК РФ / Под ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева.
М., 1999. С. 395). 10. Главная же цель статьи
состоит в обеспечении надежности
хозяйственного оборота, защите правил
деятельности на рынке, охране
экономических интересов общества,
государства, гражданина от причинения им
имущественного ущерба, в частности в
налоговой и кредитной областях. 11. Сфера
применения статьи - практика борьбы с
созданием и деятельностью формально
легитимных коммерческих организаций,
предназначенных для достижения незаконных
и экономически упречных целей путем обмана
контрагентов на рынке, а также
осуществляющих контроль за деятельностью
государственных структур. Такого рода
организации могут существовать в течение
краткого времени и нередко исчезают после
совершения отдельных сделок. 12.
Объективная сторона
лжепредпринимательства включает в себя: а)
создание коммерческой организации без
намерения осуществлять
предпринимательскую деятельность или
банковскую деятельность; б) противоречащие
закону цели создания коммерческой
организации; в) причинение крупного ущерба;
г) причинную связь между действиями,
образующими лжепредпринимательство, и
наступившими последствиями.
Отсутствие, например, намерения
осуществлять предпринимательскую или
банковскую деятельность выражается в
невыполнении обязанностей, вытекающих из
учредительных документов юридического
лица, в течение времени, которое необходимо
и достаточно для исполнения этих
обязанностей в соответствии с обычаями
делового оборота, как они регламентируются
в ст. 5 ГК РФ (см.: Улейчик В.В. Расследование
преступлений в сфере экономики:
Руководство для следователей. М.: Спарк, 1999.
С. 124 - 125). 13. Закон отныне определяет
критерий крупного ущерба в примечании к ст.
169 УК РФ как сумму, превышающую 250 тысяч
рублей. Иногда ущерб может причиняться
нескольким субъектам, но при определении
его размера следует учитывать совокупный
вред. При этом надо иметь в виду, что крупный
ущерб может состоять как в реальном ущербе,
так и в упущенной выгоде. 14. Для
квалификации преступления крупный ущерб
должен находиться в причинной связи как с
действиями по созданию коммерческой
организации, так и с бездействием в виде
невыполнения обязанностей, вытекающих из
ее учредительных документов. Преступление
является оконченным в момент причинения
крупного ущерба гражданам, организациям
или государству (см.: Улейчик В.В. Указ.
работа. С. 125). 15. Субъективная сторона ст.
173 УК РФ заключается в совершении
преступления умышленно (с прямым или
косвенным умыслом). Цели
лжепредпринимательства - получение
кредитов, освобождение от налогов,
извлечение иной имущественной выгоды,
прикрытие запрещенной деятельности.
Первые две цели лжепредпринимательства
очень просты. Во-первых, получение
денежного кредита через банк в
соответствии с кредитным договором на
условиях платности, срочности и
возвратности. Во-вторых, получение
товарного кредита по правилам ст. 822 ГК РФ
(получение товаров в кредит). В-третьих, на
основании договора коммерческого кредита
согласно ст. 823 ГК РФ (кредит в виде
аванса). 16. Освобождение от налогов
может предполагать создание коммерческой
организации в виде такой
организационно-правовой формы, которая
согласно действующему законодательству
предоставляет возможность освобождения от
уплаты определенных видов налогов
(например, общество инвалидов,
некоммерческая организация и т.п.).
Третья и четвертая цели
лжепредпринимательства, такие, как
извлечение иной имущественной выгоды и
прикрытие запрещенной деятельности,
представляют собой усложненную,
завуалированную форму
лжепредпринимательства. 17. Извлечение
имущественной выгоды - ситуация, когда
создание коммерческой организации в
определенной организационно-правовой
форме и проведение от ее лица операций
(сделок), в том числе мнимых и притворных,
обеспечивают возможность: льготного
кредитования; льготного налогообложения;
привлечения денежных средств на льготных
условиях; освобождения от обременений,
получения землеотвода и т.д. 18.
Прикрытие запрещенной деятельности -
осуществление от лица коммерческой
организации мнимых и притворных сделок,
обеспечивающих прикрытие для
осуществления таких видов деятельности,
которые являются уголовно наказуемыми,
образуют состав административного
правонарушения либо запрещены действующим
законодательством (природоохранным и др.)
(см.: Улейчик В.В. Указ. работа. С. 126).
Вопрос о квалификации
лжепредпринимательства по совокупности с
другими преступлениями является сложным,
поскольку крупный ущерб, о котором
говорится в ст. 173 УК РФ, подчас причиняется
действиями, которые сами по себе преступны.
Так, он указывает, что
лжепредпринимательская структура может
заниматься изготовлением и (или) сбытом
оружия, контрабандой, наркотическими
веществами и т.д., тогда ответственность
должна наступать не только по ст. 173 УК РФ, но
и за соответствующие преступления,
поскольку здесь происходят посягательства
на различные объекты (см.: Волженкин Б.В.
Указ. работа. С. 103). 18.1. В некоторых
случаях просматривается конкуренция ст. ст.
173 и 159 УК РФ. Вот что об этом пишет известный
правовед Н.Ф. Кузнецова: "При
квалификации деяния по ст. 173 УК РФ следует
иметь в виду, что ее введение во многом было
обусловлено сложностями в доказывании
мошенничества и налоговых преступлений с
точки зрения, прежде всего, установления
умысла на совершение указанных
преступлений. Поэтому ст. 173 может быть
применена в тех случаях, когда нельзя
установить прямой умысел лица на
мошенническое завладение банковскими
средствами с использованием "лжефирмы". В
тех достаточно редких ситуациях, когда
будет установлен умысел на создание
коммерческой организации без намерения
осуществлять предпринимательскую или
банковскую деятельность, для квалификации
по ст. 173 УК РФ необходимо, чтобы ущерб от
данной деятельности наступал в результате
реализации косвенного умысла. Если же
действия лица направлены именно на
причинение ущерба путем невозврата
кредитных средств, полученных специально
созданной для этого организацией, речь
следует вести о мошенническом
посягательстве на собственность" (см.:
Кузнецова Н.Ф. // Комментарий к УК РФ. М.:
Зерцало, 1998. С. 412). Следует иметь в виду,
что учредители и руководители
лжепредпринимательской организации,
освобожденной от уплаты налогов, не могут
привлекаться по ст. 199 УК за уклонение от
уплаты налогов с организаций в силу
отсутствия в этом случае признаков
объективной стороны данного преступления
(см.: Волженкин Б.В. Указ. работа. С. 104 - 105).
