О некоторых возможностях упорядочения регулирования нелегальной трудовой миграции в россию
Андрианова М.А., кафедра международного
частного и гражданского права МГИМО (У) МИД
РФ.
По статистическим данным МОТ 2000 года,
нелегальная миграция в Российскую
Федерацию составляет от 700 тысяч до 1,2
миллиона человек. Это число включает
трудящихся мигрантов, а также лиц без
гражданства <*>.
--------------------------------
<*> "Улучшение методов миграционной
статистики в Центральной и Восточной
Европе". Издание Бюро МОТ в Москве. Москва,
2000. С. 33.
Во всем мире помимо
количественного роста незаконной миграции
(с учетом невозможности получить точные
данные количество экономически активных
лиц, вовлеченных в процесс незаконной
миграции, оценивается от 15 до 30 миллионов)
<*> наблюдается также изменение самой
природы этого процесса. Нелегальная
миграция не только превращается в хорошо
организованную коммерческую деятельность
на международном уровне, но и с недавнего
времени зачастую соседствует с другими
видами международной организованной
преступности (торговля наркотиками,
оружием, "живым товаром") <**>. 15 декабря 2000
года ООН приняла Конвенцию против
транснациональной организованной
преступности. Непосредственный интерес
представляет дополнительный Протокол
против незаконного ввоза мигрантов по суше,
морю и воздуху <***>.
--------------------------------
<*> Travailleurs - migrants. BIT.
Geneve. 1999. P. 115.
<**> Travailleurs - migrants. BIT, Geneve.
1999. P. 115.
<***> Информация получена на
официальном сайте ООН: www.un.org В настоящее
время Конвенция ратифицирована более чем 120
государствами.
Протокол непосредственно
касается незаконного ввоза, въезда и
пребывания мигрантов на территории
Государства-участника, он приобретает
особую важность, поскольку призван в том
числе обеспечивать мигрантам гуманное
обращение и полную защиту их прав.
По
нашему мнению, выработка сбалансированной
политики для повышения эффективности
борьбы с незаконной миграцией, с одной
стороны, и в то же время для недопущения
нарушения основных прав
трудящихся-мигрантов - с другой, - один из
актуальных вопросов, требующих
всестороннего изучения. Сам вопрос
признания незаконных мигрантов носителями
каких бы то ни было прав до сих пор не
поднимался. Изучение опыта, наработанного в
рамках международных организаций, а также в
зарубежном законодательстве, может оказать
серьезную помощь в формировании позиции
России по основным вопросам регулирования
внешней трудовой миграции (в том числе
нелегальной).
В рамках международной
организации труда проблема незаконной
трудовой миграции является предметом
Конвенции N 143 Трудящиеся-мигранты
(дополнительные положения) 1975 года <*> и
Рекомендации N 151 о трудящихся-мигрантах 1975
года <**>.
--------------------------------
<*>
См.: Сборник Конвенций и Рекомендаций МОТ. II
том. Издание 1991 года. С. 1779.
<**> См.:
Сборник Конвенций и Рекомендаций МОТ. II том.
Издание 1991 года. С. 1787.
Кто же такие
"трудящиеся-мигранты" и что означает термин
"нелегальный мигрант"?
До настоящего
времени не существует юридически
устоявшихся понятий "мигрант" и
"трудящийся-мигрант". В действующих
правовых актах России употребляется только
термин "иностранцы", что характерно для
стран, где нет традиции эмиграции и
иммиграции <*>.
--------------------------------
<*> Европейская серия. "Руководство для
НПО по международным и региональным
документам, касающихся беженцев и прав
человека". Т. 4. N 2. 1998. УВКБ ООН. Региональное
европейское бюро.
В различных
международных документах как на
универсальном, так и на региональном уровне
приводится несколько определений
трудящегося-мигранта.
Принятая в 1990
году ООН Международная конвенция о защите
прав всех трудящихся-мигрантов и членов их
семей определяет термин
"трудящийся-мигрант" следующим образом:
"лицо, которое будет заниматься, занимается
или занималось оплачиваемой деятельностью
в государстве, гражданином которого он или
она не является".
Статья 11 Конвенции МОТ
о злоупотреблениях в области миграции и об
обеспечении трудящимся-мигрантам
равенства возможностей и обращения (N 143 1975
года) гласит: "В целях применения настоящего
раздела Конвенции термин
"трудящийся-мигрант" означает лицо, которое
мигрирует или мигрировало из одной страны в
другую с целью получения любой работы,
кроме как за собственный счет, и включает в
себя любое лицо, законно въехавшее в страну
в качестве трудящегося-мигранта".
В ст. 2
модельного рекомендательного акта
"Миграция трудовых ресурсов в странах СНГ"
под "трудящимся-мигрантом" понимается лицо,
которое на законном основании будет
заниматься, занимается или занималось
оплачиваемой трудовой деятельностью в
государстве, гражданином которого оно не
является.
Трудящимся-мигрантом в
российской доктрине называют "любое лицо,
которое в иностранном государстве занято
законной экономической деятельностью или
работает за вознаграждение" <*>. На наш
взгляд, последнее определение несколько
заужено.
--------------------------------
<*>
Ануфриева Л.П. Международное частное право.
Особенная часть. Том 2. Москва: БЕК, 2000. С.
608.
В проекте ФЗ "О правовом положении
иностранных граждан в Российской
Федерации" предлагается определение
"иностранного работника" (ст. 2 п. 1):
"иностранный работник - иностранный
гражданин, постоянно или преимущественно
проживающий за пределами РФ и временно
осуществляющий на законном основании
трудовую деятельность на территории РФ на
основании заключенного с работодателем
трудового договора (контракта) или
гражданско-правового договора на
выполнение в его пользу работы (услуг); а
также иностранный гражданин,
зарегистрированный на территории РФ в
качестве предпринимателя, осуществляющего
деятельность без образования юридического
лица". Определение, предлагаемое в проекте,
представляет собой своеобразное
толкование понятия "трудящийся-мигрант",
однако так же, как и приведенные ранее
примеры, сужает понятие иностранного
работника до легально занятого мигранта,
что в сочетании с отсутствием определения
нелегального мигранта порождает группу
людей с неопределенным статусом.
Определение, данное в Конвенции ООН 1990 года,
представляется автору наиболее адекватным.
Аналогичный вывод может быть сделан исходя
из анализа текста Рекомендации N 100 о защите
трудящихся-мигрантов в слаборазвитых
странах и территориях <*>, который
предлагает распространять термин
"трудящийся-мигрант" одинаково как на
трудящегося, уже поступившего на работу,
так и на трудящегося, который ищет работу
или который собирается начать работу, о
которой он уже договорился, независимо от
того, принял ли он просто предложение
поступить на работу или заключил трудовой
договор. В соответствующих периодах этот
термин означает также любого трудящегося,
возвращающегося временно или окончательно
во время или после периода работы. (В
российских источниках подобных уточнений
не встречается). Чтобы исключить
возможность искажения смысла Конвенции,
существует понятие "нелегальная миграция".
Важно заметить, что предусматриваются в
Конвенции не только меры по пресечению
нелегальной миграции, но и меры минимальной
защиты мигрантов, находящихся или
получивших работу без законных на то
оснований на территории государства иного,
чем государство их гражданства.
--------------------------------
<*> Конвенции и
Рекомендации МОТ. Том II.
Федеральная
миграционная программа на 1988 - 2000 гг. <*>
(продленная на 2001 год Постановлением
Правительства РФ от 30 декабря 2000 года) <**>
определяет понятие "внешняя трудовая
миграция" как добровольное перемещение на
законном основании людей, постоянно
проживающих на территории Российской
Федерации, за границу, также иностранных
граждан и лиц без гражданства, постоянно
проживающих вне пределов Российской
Федерации, на ее территорию с целью
осуществления ими оплачиваемой трудовой
деятельности.
--------------------------------
<*> Федеральная Миграционная программа
на 1998 - 2000 годы, утвержденная Постановлением
Правительства РФ от 10 ноября 1997 года N 1414 (СЗ
РФ. N 47. Ст. 5406).
<**> СЗ РФ. 08.01.2001. N 2. Ст.
183.
Анализируя документы, регулирующие
миграцию, выработанные в рамках МОТ, стоит
отметить, что сфера их применения
определяется, главным образом,
полномочиями, признаваемыми за
организацией, которые состоят в защите прав
и свобод трудящихся. Другими словами,
документы прежде всего относятся к
работникам-мигрантам, в противопоставление
к мигрантам вообще. Положения конвенций и
рекомендаций применяются к беженцам и
перемещенным лицам лишь постольку,
поскольку они будут вовлечены в трудовые
отношения вне страны их постоянного места
жительства. Стоит подчеркнуть, что
Конвенция регулирует трудовую миграцию
международного характера и не относится к
миграции в пределах одного государства. По
смыслу статьи 11 Конвенции N 97 о
трудящихся-мигрантах, Рекомендации N 86, а
также части II Конвенции N 143, термин
"трудящийся-мигрант" включает всякое лицо,
допускаемое в соответствии с законом в
качестве трудящегося-мигранта. Таким
образом, нелегальная трудовая миграция не
регулируется данными нормами, однако часть
I Конвенции N 143 и ряд положений Рекомендации
N 151 специально посвящены пресечению
незаконной миграции.
Ст. 1 Конвенции N 143
предусматривает, что каждый член
организации, для которого данная Конвенция
находится в силе, обязуется соблюдать
основные права человека всех
трудящихся-мигрантов. Данное положение
Конвенции, безусловно, распространяющееся
на нелегальных мигрантов, видимо,
представляет собой причину небольшого
количества ратификаций <*>.
--------------------------------
<*> На 1999 год
Конвенция была ратифицирована 18
государствами.
Ст. 1 Конвенции МОТ N 143 1975
года "О злоупотреблениях в области миграции
и об обеспечении трудящимся-мигрантам
равенства возможностей и обращения" гласит,
что каждый член организации, для которого
настоящая Конвенция находится в силе,
обязуется соблюдать основные права всех
трудящихся-мигрантов. Статья 3 обязывает
каждого члена организации принимать все
необходимые и соответствующие меры для
пресечения тайного миграционного движения
и незаконного найма мигрантов.
По
смыслу ст. 2 Конвенции нелегальная миграция
представляет собой "...какое-либо
миграционное движение трудящихся, ищущих
работу, в процессе которого
трудящиеся-мигранты либо во время переезда,
либо по прибытии, либо во время пребывания и
работы помещаются в условия,
противоречащие соответствующим актам или
многосторонним или двусторонним
международным соглашениям или
национальному законодательству и
постановлениям" <*>.
--------------------------------
<*> Определение,
косвенно данное в ст. 2 Конвенции N 143,
процитировано по Сборнику Конвенций и
Рекомендаций МОТ. Том II. С. 1779. МБТ, Женева,
1991. С. 1781.
В конце 2000 года по распоряжению
Президента РФ была подписана Конвенция ООН
против транснациональной организованной
преступности и дополняющего ее Протокола
против незаконного ввоза мигрантов по суше,
морю и воздуху. Целями данной Конвенции и
дополняющего ее Протокола является не
только повышение эффективности борьбы с
организованной преступностью, но и
обеспечение мигрантам гуманного обращения
и полной защиты их прав (преамбула), в том
числе путем формирования системы
возвращения незаконно ввезенных мигрантов
упорядоченным образом и при должном учете
обеспечения безопасности и уважения
достоинства этого лица (п. 5, ст. 18 <*>).
--------------------------------
<*> Текст Конвенции
и дополняющие ее протоколы размещены на
официальном сайте ООН.
В отчете комиссии
экспертов МОТ по вопросам
работников-мигрантов <*> содержится
целая глава, посвященная вопросам
минимальных гарантий, которые должны
предоставляться каждому
работнику-мигранту независимо от того,
находится он на территории принимающего
государства на законном основании или
нет.
--------------------------------
<*>
Travailleurs-migrants. BIT, Geneve, 1999. Р. 120.
Конвенция N 143
о злоупотреблении в области миграции и об
обеспечении трудящимся-мигрантам
равенства возможностей и обращения 1975 года
<*> содержит положения, имеющие целью
обеспечить номинальную защиту даже тем
категориям трудящихся-мигрантов, которые
иммигрировали или были наняты на работу
незаконно и без реальной возможности
узаконить их положение.
--------------------------------
<*> Конвенции и
Рекомендации МОТ. Том II. С. 1779. МБТ, Женева,
1991.
Сказанное ни в коей мере не
затрагивает и не влияет на суверенное право
любого из государств-участников создавать
условия для приема мигрантов на территории
своего государства или отказывать в
возможности принимать их.
Ст. 1
Конвенции N 143 гласит, что "каждый член
организации, для которого настоящая
Конвенция находится в силе, обязуется
соблюдать основные права человека всех
трудящихся-мигрантов" <*>. Данная статья
отсылает к пакету основных прав человека,
сформулированных в документах ООН по
правам человека, среди которых есть и
комплекс трудовых прав. Этот пакет основных
прав должен содержаться в законодательстве
любой страны, претендующей на то, чтобы ее
считали цивилизованной. Эти права,
бесспорно, относятся к общепризнанным
принципам и нормам международного права, о
которых говорится в п. 4 ст. 15 и ст. 55
Конституции РФ <**>. В этой связи особое
значение приобретает тот факт, что все
ограничения и изъятия из национального
режима иностранцев (в том числе
работников-мигрантов), зафиксированного в
п. 3 ст. 62 Конституции, должны
устанавливаться федеральными законами.
--------------------------------
<*> Конвенции и
Рекомендации МОТ. Том II. С. 1781. МБТ, Женева,
1991.
<**> Киселев И.Я. Сравнительное и
международное трудовое право: Учебник для
вузов. М.: Дело, 1999. С. 449.
Некоторые из
основных трудовых прав человека составили
предмет "Декларации МОТ об
основополагающих принципах и правах в
сфере труда" <*>, одобренной
Международной Конференцией труда 18 июня 1998
года. Работники-мигранты определены в
преамбуле как категория лиц, которые
нуждаются в особой защите.
--------------------------------
<*> Международная
Конференция труда. Декларация МОТ об
основополагающих принципах и правах в
сфере труда и механизм ее реализации,
принятая на 86-й сессии конференции. Женева,
18 июня 1998 года. ILO. Geneve.
