Отдельные аспекты доказывания в современном арбитражном процессе
имеющимся документам, неизбежно будет
основано на недостаточно исследованных
доказательствах, а потому подлежит отмене в
апелляционной или последующих судебных
инстанциях <*>.
--------------------------------
<*> См.: Фурсов Д.А. Указ. соч. С. 52.
На наш
взгляд, следует сохранить за арбитражным
судом право на:
- истребование
документов от юридических лиц;
- право
обязывать лиц являться в суд по его
инициативе.
Действующий Арбитражный
процессуальный кодекс Российской
Федерации предоставил истцу и ответчику
право не являться в судебное заседание, не
направлять отзыв и объяснения по иску, не
предоставлять в судебное заседание
дополнительные документы. При рассмотрении
иска арбитражный суд не имеет
процессуальных полномочий и не всегда
имеет организационные возможности для
проверки учредительных документов с целью
установления наличия или отсутствия у лиц,
участвующих в деле, статуса юридического
лица, без которого невозможно проведение
судебного разбирательства.
Лишение
арбитражного суда при таких условиях
возможности проверить правосубъектность
участников арбитражного процесса не
отвечает интересам не только суда, но и всех
других носителей арбитражного
процессуального режима, не содействует
режиму экономии процессуальных средств.
Таким образом, пока еще в действующем АПК
существует правило, что арбитражный суд
первой инстанции не обязан собирать
доказательства по своей инициативе, а
поэтому он может в этом смысле и не являться
субъектом доказывания, чего не скажешь об
этих же действиях по собиранию
доказательств в суде апелляционной и
кассационной инстанций. Хотя в
процессуальной литературе указанный
вопрос является спорным, ибо одни авторы
считают, что суд все-таки является
субъектом доказывания <*>, а другие
придерживаются иной точки зрения <**>.
--------------------------------
<*> См.: Власов А.А.
Должен ли суд нести ответственность за
доказывание? // Современное право. 2001. N 1. С. 30
- 34.
<**> См.: Клейнман А.Ф. Основные
вопросы теории доказательств в советском
гражданском процессе. М.; Л., 1950. С.
40.
Ученый-правовед В.С. Анохин
придерживается в указанном вопросе
следующей точки зрения. "Несмотря на то, что,
исходя из общей концепции арбитражного
процессуального законодательства,
арбитражный суд должен занимать пассивную
позицию и действует принцип
состязательности сторон, арбитражный суд
обязан принять все меры к полному выяснению
обстоятельств, имеющих значение для дела.
Несоблюдение этого требования может
привести к отмене решения (ст. 158 АПК)..."
<*>.
--------------------------------
<*> См.:
Анохин В.С. Арбитражный процесс. Воронеж, 1998.
С. 118.
К сожалению, следует полностью
согласиться с мнением ученых-правоведов о
том, что "акценты по собиранию
доказательств смещены с активности суда на
обязанности сторон и других лиц,
участвующих в деле..." <*>.
--------------------------------
<*> См.: Власов А.А.
Субъекты доказывания. Глава 1 в кн.:
Особенности доказывания в
судопроизводстве. М.: Экзамен, 2002. С. 12, 14 и
др.
Вместе с тем устранение суда от
доказывания и вменение этой обязанности
только для сторон подрывает
основополагающий принцип арбитражного
судопроизводства: принцип равноправия
сторон (ст. 7 АПК), поскольку не все имеют
возможность оплатить услуги адвоката.
Именно соблюдение этого важнейшего в наше
сложное экономическое время принципа
обеспечивает в достаточно полном объеме
формирование доказательственного
материала и создает условия для
всестороннего, полного и объективного
исследования всех обстоятельств дела.
Отсюда напрашивается вывод: устранение
арбитражного суда от доказывания и
перемещение этой обязанности на лиц,
участвующих в деле, как и сказано уже выше,
подрывает в том числе и принцип
состязательности участников процесса.
Принцип "нейтралитета" суда, как образно его
назвал А.А. Власов, его пассивность,
негативно отражаются также на принципе
равноправия участников арбитражного
процесса. Этот принцип, указанный Е.П.
Ермаковой, в упрощенном виде сводится к
следующему: "действие принципа
состязательности в полном объеме и
пассивная роль суда возможны только при
наличии в обществе развитой системы
бесплатной адвокатской помощи" <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ермакова Е.П.
Концепция роли суда в доказывании по
гражданским делам в современном российском
праве и праве зарубежных государств //
Юрист. 1999. N 12. С. 23 - 24.
В проекте
Федерального закона "О внесении изменений и
дополнений в Арбитражный процессуальный
кодекс Российской Федерации" от 31 июля 2000 г.
<*>, в ст. 69, вопросы об истребовании
документов решаются положительно и
представляют собой новеллы арбитражного
процессуального законодательства. Так,
частью 3 ст. 69 Проекта АПК предусмотрены
право и обязанность суда в случаях,
предусмотренных Кодексом, истребовать
доказательства по своей инициативе. При
этом арбитражный суд выносит определение, в
котором указываются срок и порядок
представления доказательства. В то же время
суд вправе при необходимости направить
лицу, у которого доказательство
истребуется, копию определения для
получения такого доказательства (ч. 5 ст. 69
Проекта АПК).
--------------------------------
<*>
Примечание. Проект указанного ФЗ внесен на
рассмотрение ГосДумы РФ ВАС РФ и принят в
первом чтении. Далее - Проект.
Помимо
всего, суд может осуществлять контроль за
ходом предоставления доказательств и (или)
оштрафовать лицо, не исполняющее указание
суда о предоставлении доказательств (до 200
МРОТ) (п. п. 7 - 9 ст. 69 АПК). Наложение судебного
штрафа не освобождает лицо, владеющее
истребуемым доказательством, от
обязанности его предоставления
арбитражному суду (п. 10 ст. 69 Проекта АПК).
Следует также подчеркнуть, что, в силу ст.
ст. 79, 86 Проекта АПК, арбитражный суд
правомочен истребовать различные
доказательства, вплоть до назначения
экспертизы и привлечения свидетелей в
процесс, но разработчики Проекта "упустили"
из виду вопрос об истребовании письменных
доказательств, ибо о них ничего в нем не
упоминается.
И такой момент. В главе 8
Проекта, как и в главе 6 АПК, насчитывается 23
статьи. И если логика структурного
построения главы 6 АПК не вызывает особых
возражений, то глава 8 Проекта в этом плане
вызывает недоумение. Например, ст. 52 АПК с
названием "Понятие и виды доказательств"
расположена в главе 6, а в Проекте она
находится в середине главы. Почему-то главу
8 Проекта "открывает" ст. 68 "Обязанность
доказывания", что начисто лишено логики
построения всей нормы как правовой
конструкции, ибо ч. 1 ст. 53 АПК в основном
повторяет содержание ч. 1 ст. 68 Проекта.
Иначе говоря (как верно подметил проф. В.М.
Шерстюк), "общие правила доказывания и
специальные (доказательственные
презумпции) <*> поменяны местами, т.е. "не
совсем понятна цель такой перетрубации",
ибо она "не вызвана какими-то вескими
обстоятельствами" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Шерстюк В.М.
Новые положения проекта третьего АПК РФ. М.:
Городец, 2001. С. 37.
<**> См.: Шерстюк В.М.
Указ. соч. С. 36.
Однако в противовес ст. 48
Конституции РФ, гарантирующей каждому
гражданину квалифицирующую помощь
адвоката, принцип такой защиты довольно
часто нарушается, ибо в гражданском
процессе (в отличие от уголовного) участие
защитника зачастую зависит от оплаты его
труда, которая на сегодняшний момент
составляет приличные суммы. Поэтому в наш
зарождающийся рыночный век не все граждане
могут позволить себе оплату за участие
адвоката в гражданском судопроизводстве,
что, конечно, подрывает принцип
процессуального равенства сторон.
В то
же время следует подчеркнуть, что в силу ст.
123 Конституции РФ судопроизводство в России
осуществляется на основе состязательности
и равноправия сторон. Однако принцип
"нейтралитета" суда обеспечивает успех в
победе лишь экономически сильной стороны.
При отсутствии опытного адвоката "слабая"
сторона остается один на один с той
стороной, которая имеет адвоката. Именно
"свобода" процессуальных отношений в
судопроизводстве не позволяет защитить
интересы гражданина, потерпевшего от
правонарушения. Поэтому государство в лице
суда, к сожалению, устранилось от защиты
интересов "слабого", потерпевшего
контрагента, что дискредитирует
законодателя.
Роль защитника особенно
ярко проявляется в арбитражном
судопроизводстве, что мы и проанализируем
ниже.
Если мы говорим "арбитражное дело",
"арбитражный процесс по конкретному делу",
то подразумеваем особый порядок его
рассмотрения, отличный от того, который
установлен гражданским процессуальным
законом. Например, гражданским
процессуальным законом расходы по оплате
помощи адвоката отнесены к судебным
издержкам (ст. ст. 79, 91 ГПК), арбитражным
процессуальным законом оплата услуг
адвоката к разделу судебных расходов не
отнесена (ст. 89 АПК), а поэтому такие затраты
возмещению не подлежат.
Статья 102
Проекта АПК немного схожа со ст. 89
действующего АПК о плане судебных издержек.
Но уже ст. 107 Проекта широко трактует вопрос
о судебных расходах. К ним относятся оплата
за проведение экспертизы, оплата расходов
по вызову свидетеля, расходов, связанных
как с осмотром доказательств на месте, так и
с оплатой услуг представителей интересов
сторон, и другие расходы. Сказанное
предполагает оплату большого числа
судебных издержек, включая и оплату услуг
адвоката (представителя).
Кроме того, в
действующем арбитражном процессуальном
законе невозможно найти институты
исполнительного производства посредством
выдачи приказов заочного рассмотрения
дела, вынесения заочного решения (глава 16.1
ГПК) <*>, что, очевидно, обусловлено
спецификой дел, рассматриваемых
арбитражными судами.
--------------------------------
<*> См.: Фурсов Д.А.
Указ. соч. С. 34.
Несколько слов о
содержании ст. 68 Проекта АПК "Обязанность
доказывания". Абсолютной новеллой обладает
правило ч. 2 ст. 68 о том, что лица, участвующие
в деле, вправе высказывать суду свои
соображения об оценке доказательств. Это,
безусловно, демократичная правовая норма,
т.к. позволяет стороне усилить свою точку
зрения ("правоту") в арбитражном процессе.
Следует признать явлением положительным
введение института раскрытия
доказательств при подаче искового
заявления, отзыва на иск, т.е. еще на стадиях
подготовки дела к судебному
разбирательству. Это же правило
распространяется и на судебные заседания
арбитражных судов первой и апелляционной
инстанций, но до принятия судебного акта (ч.
3 ст. 68 Проекта АПК).
Новизной наполнено и
содержание другой нормы. Так, объем фактов,
подлежащих доказыванию, может быть изменен
в суде первой инстанции в связи с
изменением основания иска и предъявлением
ответчиком встречного иска (абз. 2 ч. 2 ст. 68
Проекта).
Показывая положительные идеи
проблем доказывания в нормах Проекта АПК,
следует выделить и отдельные его
недостатки в исследуемых вопросах. Так,
если ч. 3 ст. 115 АПК позволяет присутствующим
в зале (с разрешения суда, рассматривающего
дело) осуществлять кино и фотосъемку,
видеозапись, а также вести трансляцию
судебного заседания по радио и телевидению
(ч. 3 ст. 115 АПК), то и ч. 5 ст. 159 Проекта АПК
позволяет суду аналогичным образом
разрешать те же гласные действия. Однако в
первом предложении ч. 3 ст. 115 АПК дословно
записано следующее: "Присутствующие в зале
заседания имеют право делать письменные
заметки, вести программу и звукозапись". В
содержании ст. 159 Проекта указанное
разрешение отсутствует, что разрушает
часть составной концепции о гласности
судебного процесса, а следовательно, и
правовой демократии.
Это правило лишает
также наибольшую часть участников
арбитражного процесса (не столь богатых
истцов, заявителей, гражданских истцов и
др.) защищать свои права всеми доступными
способами, не запрещенными законом (ст. 45
Конституции РФ). Нарушается принцип
неограниченного права на судебную защиту
потерпевшей от правонарушения стороны:
фиксировать ход арбитражного процесса
наиболее дешевыми, простыми и доступными
способами.
Хочется надеяться, что
сбудется предвидение большинства
правоведов России (И.Л. Петрухина, М.К.
Треушникова, А.Т. Боннера и др.), о том, что
суд может и должен наблюдать и оценивать
доказательства по внутреннему убеждению,
ибо оценка доказательств - сердцевина
доказывания, а поэтому он не может быть
только "созерцателем доказывания". Поэтому
суд обязан сохранять за собой обязанность
доказывания <*>. При этом он не может
разрешить спор по существу, "не осуществляя
судебное руководство..." <**>.
--------------------------------
<*> См.: Шейфер С.А. О
понятии и цели доказывания в уголовном
процессе // Государство и право. 1996. N 9. С.
65.
<**> См.: Шишкин С.А.
Состязательность в судебном механизме
защиты гражданских прав. М., 1996. С. 8 -
9.
ССЫЛКИ НА ПРАВОВЫЕ АКТЫ
"КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
(принята всенародным голосованием
12.12.1993)
"ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ
КОДЕКС РСФСР"
(утв. ВС РСФСР
11.06.1964)
"АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ
КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
от 05.05.1995 N
70-ФЗ
(принят ГД ФС РФ
05.04.1995)
ПОСТАНОВЛЕНИЕ Президиума ВАС РФ от
25.07.1995
Арбитражный и гражданский
процесс, N 2, 2002
