Новый закон об иностранных инвестициях в российской федерации
В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"
А. КУЧЕР, М.
НИКИТИН
9 июля 1999 г. Президент РФ подписал
новый Закон РФ "Об иностранных инвестициях"
(далее - Закон). Его принятие было
обусловлено тем, что Закон 1991 г. уже давно не
соответствовал практике инвестиционной
деятельности и не выполнял задачи
привлечения и защиты иностранных
инвестиций в российскую экономику.
Однако в целом Закон вызывает ряд
критических замечаний со стороны и
инвесторов, и юристов. Помимо того, что в нем
иногда нечетко разъясняются основные
положения, он является фрагментарным и
затрагивает лишь часть отношений,
возникающих в процессе иностранного
инвестирования, которые нуждаются в
урегулировании. С одной стороны, по
сравнению с Законом 1991 г., он не содержит
положений, касающихся трудовых отношений,
социального страхования, сертификации
товаров и др., которые регламентируются
действующим законодательством РФ. С другой
стороны, Закон не упоминает о портфельных
инвестициях, свободных экономических зонах
и охватывает в основном прямые инвестиции
(вернее, даже один из подвидов прямых
инвестиций - приоритетные инвестиционные
проекты). Он прямо исключает из сферы своего
действия инвестиции в банковский сектор, в
страховые и некоммерческие организации,
что, по-видимому, обоснованно, так как
данные отрасли отличаются своей спецификой
и должны регулироваться специальным
законодательством.
В условиях развитой
рыночной экономики было бы несправедливо
считать недостатком закона об иностранных
инвестициях то, что он недостаточно
детально регламентирует отношения,
возникающие в процессе осуществления
иностранных инвестиций. Более того, при
нормальном, стабильно развивающемся рынке
нет необходимости, и было бы некорректно по
отношению к отечественным инвесторам
вводить особый режим с повышенной защитой
для инвесторов извне. Поэтому практически
все развитые страны (Германия, США, Англия и
др.) не имеют специального законодательства
об иностранных инвестициях и
распространяют на них общий режим
инвестирования, установленный для
отечественных инвесторов. Безусловно,
определенные ограничения на участие
иностранного капитала на внутреннем рынке
закреплены в каждой стране. Обычно они
связаны с конкретными территориями или
отраслями.
Специальное
законодательство об иностранных
инвестициях существует, как правило, в
странах с развивающейся экономикой и
создается в период реформ или
нестабильности, для того чтобы
предоставить, с одной стороны, специальный
режим для иностранного капитала и привлечь
его в экономику, а с другой - установить
режим протекционизма отечественным
производителям. Нормы, регулирующие
иностранные инвестиции в развитых странах,
в основном служат задаче контроля за
инвестиционными процессами, в то время как
законы в развивающихся странах в
большинстве своем нацелены на привлечение
дополнительных средств в экономику, что
зачастую достигается установлением более
преференциального налогового и иного
режима для иностранных инвестиций, чем для
отечественных. В настоящее время
специальное законодательство об
иностранных инвестициях существует,
например, в Иране, странах Латинской
Америки, странах бывшего СССР и др.
Россия на данный момент еще не готова к
регулированию иностранных инвестиций по
образцу развитых держав, и действующий
Закон, все же ориентируясь на их практику,
регламентирует лишь узкий круг отношений,
возникающих в процессе осуществления
иностранных инвестиций. Но одновременно он
предоставляет иностранному инвестору и
российским компаниям с иностранными
инвестициями повышенные льготы при
реализации инвестиционных проектов. Кроме
того, он также наделяет государственные
органы широкими полномочиями по
установлению специальных правил
иностранного инвестирования. Можно
утверждать, что все наиболее значимые
положения Закона (приоритетные проекты,
"дедушкина оговорка", аккредитация филиалов
и др.) не являются нормами прямого действия,
так как применимы только после издания
соответствующих актов федеральных органов
исполнительной власти.
Закон наделяет
Правительство РФ широкими полномочиями в
сфере регулирования иностранных
инвестиций в России, следовательно, в
скором времени должны появиться
постановления Правительства,
регламентирующие те или иные стороны
инвестиционного процесса. Так,
Правительство обязано:
1) разработать и
одобрить правила аккредитации филиалов
иностранных юридических лиц в РФ;
2)
одобрить перечень приоритетных
инвестиционных проектов и процедуру их
регистрации;
3) определять критерии
неблагоприятных изменений в
законодательном регулировании инвестиций
в целях применения "дедушкиной оговорки";
4) определять критерии целесообразности
введения запретов и ограничений на
осуществление иностранных инвестиций.
В соответствии с Законом Правительство
наделено правом:
1) осуществлять
контроль за подготовкой и подписанием
инвестиционных соглашений о реализации
крупномасштабных инвестиционных проектов
(критерии крупномасштабности и механизм
контроля в Законе не прописаны);
2)
контролировать исполнение иностранным
инвестором и российскими коммерческими
организациями с иностранными инвестициями
обязательств по инвестиционным
соглашениям;
3) лишать иностранного
инвестора и российскую организацию с
иностранными инвестициями в случае
нарушения ими законодательства РФ льгот по
применению "дедушкиной оговорки".
Закон
предусматривает наличие специального
государственного органа в сфере
регулирования иностранных инвестиций.
Такой орган назван еще не был, в связи с чем
остается неясным, будет ли это специально
созданное ведомство или какое-либо уже
существующее, которое наделят
соответствующими полномочиями. На
необходимость создания соответствующего
специального вневедомственного органа
неоднократно указывали иностранные
инвесторы, аргументируя это тем, что таким
образом будет обеспечена определенность во
взаимоотношениях государства и
иностранных инвесторов. Подобный орган в
международной практике - типичный институт,
однако в различных странах он наделяется
разными функциями. Обычно это зависит от
жесткого или либерального отношения
государства к допуску иностранных
инвестиций. В РФ федеральному органу
исполнительной власти по регулированию
иностранных инвестиций предоставляются
довольно широкие полномочия (осуществление
аккредитации филиалов иностранных
юридических лиц, регистрации приоритетных
инвестиционных проектов).
Иностранные
инвесторы и российские организации
с
иностранными инвестициями
Иностранные
инвесторы
Закон (ст. 2) определяет лиц,
которые могут выступать в качестве
иностранных инвесторов в РФ. В целом по
сравнению с предыдущим законом перечень
таких лиц практически не изменился. Он лишь
пополнился организациями, не являющимися
юридическими лицами по законодательству
страны их создания и имеющими право по
законодательству этой страны осуществлять
иностранные инвестиции на территории РФ.
Необходимость предоставления подобным
организациям данного права
предусматривалась еще в проектах 1994 г. При
наложении вето на Закон Президент указал,
что организации - неюридические лица не
могут выступать в качестве субъектов
гражданских правоотношений. Однако это
замечание не было принято специальной
комиссией, и такие организации получили
право осуществлять иностранные инвестиции
на территории РФ. На практике в качестве
инвесторов-организаций, не являющихся
юридическими лицами, в первую очередь могут
выступать объединения лиц на основе
договора о совместной деятельности.
Одним из способов присутствия иностранных
инвесторов на российском рынке является
создание филиалов. Однако филиалы
иностранных юридических лиц в РФ не
являются юридическими лицами и,
следовательно, не считаются
самостоятельными иностранными
инвесторами. Поэтому льготы и ограничения
распространяются непосредственно на
головную организацию, которая несет
имущественную ответственность по
обязательствам в связи с деятельностью
филиала.
Российские коммерческие
организации
с иностранными
инвестициями
В Законе содержится ряд
положений, регулирующих деятельность
российских юридических лиц с иностранным
участием. На некоторые из данных норм
необходимо обратить особое внимание.
Закон закрепляет основные положения о
государственной регистрации российских
компаний с иностранными инвестициями. В
предыдущем Законе процедура их регистрации
регулировалась более детально (так,
предусматривался перечень подаваемых для
регистрации документов и др.).
В
соответствии со ст. 20 нового Закона все
организации с иностранными инвестициями
регистрируются в органах юстиции в течение
месяца с даты подачи заявления и
необходимых документов. По информации
Регистрационной палаты до принятия нового
Закона о регистрации юридических лиц в РФ
будет продолжать применяться ныне
действующая процедура регистрации, т.е.
организации с иностранными инвестициями,
объем которых не превышает 100 тыс. руб.,
будут регистрироваться в органах местной
власти.
Предыдущий Закон содержал
положение, которое уже давно не
применялось, однако формально оставалось
действующим. Оно устанавливало, что
организация с иностранными инвестициями
считается таковой в случае, если
иностранный инвестор обладает более 50%
уставного капитала, оплаченного в рублях
(за исключением кредитных организаций, где
допускается оплата в валюте). Действующий
Закон предусматривает, что российская
компания с иностранными инвестициями
признается таковой со дня вхождения в ее
состав иностранного инвестора, независимо
от объема иностранного участия. С этой даты
такая организация подлежит правовой защите
и может пользоваться гарантиями и льготами,
установленными Законом. Дата, с которой
инвестор считается вошедшим в состав
организации, определяется в соответствии с
корпоративными законами РФ.
Статья 9
Закона устанавливает, что организации с
иностранными инвестициями, независимо от
их объема, реализующие приоритетные
инвестиционные проекты, и организации с
иностранными инвестициями более 25% имеют
право применять "дедушкину оговорку",
стабилизирующую условия осуществления
иностранных инвестиций в РФ (подробнее об
этом будет сказано ниже).
Закон (п. 5. ст. 4)
предоставляет российской компании с
иностранными инвестициями правовую защиту,
гарантии и льготы наравне с иностранными
инвесторами в случае, если такая компания
осуществляет реинвестирование на
территории РФ. Под реинвестированием
настоящий Закон понимает осуществление
капитальных (!) вложений в объекты
предпринимательской деятельности на
территории РФ за счет доходов или прибыли
иностранного инвестора или российской
организации с иностранными инвестициями,
которые получены ими от иностранных
инвестиций. Однако возникает вопрос, как
российская компания будет реинвестировать,
если она не может осуществлять иностранные
инвестиции, не являясь по закону
иностранным инвестором? Ведь для того чтобы
реинвестировать капитал, надо его
изначально инвестировать и получить
прибыль, которая вновь направляется на
инвестиции в РФ. Остается неясным, как
российские компании могут получать прибыль
от иностранных инвестиций для дальнейшего
инвестирования (если даже предположить
частный случай, когда иностранный инвестор
приобретает при первичном размещении акции
российского АО или же как участник ООО
иностранный инвестор делает
дополнительный взнос в имущество компании.
При этом очень сложно определить, какую
прибыль получает компания именно от этой
иностранной инвестиции, как ее обособить и
затем реинвестировать).
Данная норма
служит привлечению капитала, полученного в
виде прибыли, для повторного
инвестирования вместо вывоза его за
пределы РФ. Однако в соответствии со ст. 2
Закона иностранная инвестиция понимается
как вложение иностранного капитала в виде
объектов гражданских прав, принадлежащих
инвестору. В определении иностранных
инвестиций признак обязательности
перевоза капитала через границу РФ в Законе
отсутствует. Таким образом, предоставление
реинвестированию иностранным инвестором
режима инвестирования представляется
излишним, так как источник получения
капитала не имеет значения и капитал по
принадлежности иностранному инвестору
становится иностранным. Следовательно,
даже еще не вывезенный за пределы РФ, но
полученный иностранным инвестором в виде
прибыли по инвестициям, он считается
иностранным и новое его вложение в объекты
предпринимательской деятельности будет в
соответствии с нормами Закона иностранной
инвестицией.
Хотелось бы также обратить
внимание на то, что реинвестированием
признано только капитальное вложение.
Однако подобное ограничение не совсем
понятно. Предыдущий Закон специальных норм
о реинвестировании не содержал.
Новые
определения иностранных инвестиций,
инвестиционного проекта, приоритетного
инвестиционного
проекта
Иностранные
инвестиции
Как уже отмечалось,
иностранной инвестицией в соответствии со
ст. 2 Закона является вложение иностранного
капитала в объекты предпринимательской
деятельности на территории РФ в виде
объектов гражданских прав, принадлежащих
иностранному инвестору. Закон об
иностранных инвестициях на территории РФ
должен регулировать все инвестиции, за
исключениями, прямо установленными в нем
самом (например, в банковский сектор).
Однако практически все наиболее важные для
инвесторов положения Закона (например,
"дедушкина оговорка") распространяются
только на прямые инвестиции, точнее только
на их отдельный вид - участие в приоритетном
инвестиционном проекте.
Иностранные
инвестиции в новом Законе, в отличие от
предыдущего, определяются через процесс
(инвестиция есть вложение капитала), в то
время как во всех законах об инвестициях (за
исключением Закона о капитальных
инвестициях) процесс вложения капитала
определяется как инвестирование, а под
инвестицией понимаются объекты прав,
вкладываемые иностранным инвестором в
процессе инвестирования.
Прямые
иностранные инвестиции
Задолго до
принятия Закона прямые и портфельные
инвестиции уже были определены в Законе РФ
"О валютном регулировании и валютном
контроле" от 9 октября 1992 г. N 3615-1 (с
последующими изменениями). Пункт 10 ст. 1
этого Закона устанавливает, что прямая
инвестиция - это "вложение в уставный
капитал предприятия с целью извлечения
дохода и получения прав на участие в
управлении предприятием", а портфельная
инвестиция - "приобретение ценных бумаг".
Положение N 482, утвержденное Центробанком РФ
7 июля 1997 г., определяет как прямые
инвестиции инвестирование в уставный
капитал ООО или АО при первичном размещении
акций (долей) или при увеличении уставного
капитала. Окончательный текст Закона
содержит совершенно новое определение
прямых инвестиций. С одной стороны, оно
сужает рамки прямых инвестиций по
сравнению с установленными в Законе "О
валютном регулировании и валютном
контроле", но с другой - не дает возможности
однозначно разграничить прямые и
портфельные инвестиции. Кроме того,
хотелось бы обратить внимание на то, что
Закон не учел международный опыт
определения прямых инвестиций. Так,
Международный
