Поручительство и банковская гарантия. краткий обзор судебной практики и действующего законодательства
СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И ДЕЙСТВУЮЩЕГО
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
А.В. ШИЧАНИН, О.Д.
ГРИВКОВ
А.В. Шичанин, кандидат
юридических наук.
О.Д.
Гривков.
Банковская гарантия и договор
поручительства - сравнительно надежные
способы обеспечения исполнения
обязательств, получившие наряду с залогом и
неустойкой широкое распространение в
гражданском обороте. О них немало написано
в юридической литературе, довольно обширна
также практика применения
законодательства, регулирующего
поручительство и банковскую гарантию.
Однако некоторые практические проблемы,
связанные с этими способами обеспечения
обязательств, остаются недостаточно
исследованными.
Часто авторами
публикаций, посвященных банковской
гарантии, подчеркивается, что круг
субъектов, которые могут быть гарантами,
исчерпывающим образом определен в ст. 368 ГК
РФ. Согласно ст. 368 ГК РФ банковскую гарантию
могут выдавать (выступать гарантами) только
банки, иные кредитные учреждения. Исходя из
этого О. Миронова, Р. Хаметов делают вывод,
что в соответствии со ст. 368 ГК РФ "перечень
юридических лиц, могущих выступать
гарантами, исчерпывающий". Если же
банковская гарантия выдается юридическим
лицом, не имеющим соответствующей лицензии
(на осуществление банковской или иной
кредитной деятельности либо на
осуществление страховой деятельности), то
такая гарантия может быть признана
недействительной в силу того, что "в данном
случае налицо порок банковской гарантии с
точки зрения субъекта, выступающего
гарантом". <*>
--------------------------------
<*> Финансовая газета. 1995. N 49.
Но в такой
трактовке остается открытым вопрос о том,
будет ли действительна гарантия, которая в
своем названии не содержит слово
"банковская" и которая выдана лицом, не
являющимся кредитной или страховой
организацией.
Попутно отметим
неудачное наименование этого способа
обеспечения обязательств - "банковская
гарантия", которое все-таки было утверждено
законодателем. Ведь, строго говоря, его
использование некорректно даже в случае,
когда гарантом выступает страховая
организация. И дело здесь не только в "игре
слов", а скорее в законодательной
небрежности. Во-первых, существуют нормы
банковского права и законодательства о
страховании, которые противоречат нормам
ст. 368 ГК, позволяющей страховщикам
выступать гарантами по банковским
гарантиям. Так, в соответствии со ст. 5
Федерального закона "О банках и банковской
деятельности" выдача банковской гарантии
относится исключительно к банковской
операции. Согласно ст. 7 того же Закона
устанавливается правило, что ни одно
юридическое лицо в РФ, за исключением
получившего от Банка России лицензию на
совершение банковских операций, не может
использовать в своем наименовании слово
"банк" или иным образом указывать на то, что
данное юридическое лицо имеет право на
осуществление банковских операций. В
соответствии с п. 1 ст. 6 Закона "О
страховании" страховым организациям
запрещена банковская деятельность. Таким
образом, из норм банковского
законодательства и законодательства о
страховании следует, что страховые
компании также не имеют права выдавать
банковские гарантии, а сделки по выдаче
банковской гарантии страховыми
организациями могут быть признаны
недействительными как противоречащие
правоспособности таких организаций.
Во-вторых, и в силу самой терминологии, и в
силу вышеизложенных причин не совсем
благозвучно и юридически корректно
называть банковской гарантию, выдаваемую
страховой организацией.
Закон РФ от
27.11.1992 N 4015-1 "О страховании" в связи с
принятием Федерального закона от 31.12.1997 N
157-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в
Закон Российской Федерации "О страховании"
именуется "Об организации страхового дела в
Российской Федерации". Кроме того,
существует и вопрос о недействительности
гарантийных писем, выдаваемых юридическими
лицами, не являющимися банками или
страховыми компаниями. Ведь при
"автоматическом" признании таких
гарантийных писем недействительными
кредиторы, которые принимают их в качестве
обеспечения, лишаются права на защиту своих
интересов. В пользу действительности
подобных гарантийных писем можно привести
следующие доводы. Во-первых, в соответствии
со ст. 322 ГК солидарная обязанность,
характерная для банковской гарантии, может
быть предусмотрена договором. Во-вторых,
согласно ст. 313 ГК у должника имеется
возможность возложить исполнение
обязательства на третье лицо, и в этом
случае кредитор обязан принять исполнение,
предложенное за должника третьим лицом.
В-третьих, в соответствии со ст. 329 ГК
исполнение обязательств может
обеспечиваться неустойкой, залогом,
удержанием имущества должника,
поручительством, банковской гарантией и
другими способами, предусмотренными
законом или договором. Таким образом,
перечень способов обеспечения, названных в
ст. 329, не является исчерпывающим. Поэтому не
исключаются другие способы обеспечения, о
которых стороны договорились и закрепили
эту договоренность. Гарантийное письмо
любого юридического лица может
рассматриваться как самостоятельный
способ обеспечения обязательств, отличный
от банковской гарантии. Такое гарантийное
письмо, содержащее существенные условия
поручительства, вместе с письмом о принятии
его кредитором может рассматриваться и как
договор поручительства. В этом случае
возникает только вопрос: должно ли подобное
обязательство третьего лица называться
именно поручительством или достаточно
содержащихся в договоре существенных
условий поручительства? Но в любом случае
представляется недопустимым признавать
гарантийное письмо недействительным
только из-за того, что его выдали не банк и
не страховая компания.
Однако и в случае
признания действительными гарантий,
выдаваемых не банками и не страховщиками,
все же придется констатировать, что
правоотношения по таким гарантиям будут
регулироваться только нормами § 1 главы 23 ГК
и соответствующими условиями соглашения
сторон, но не будут регулироваться нормами
§ 6 главы 23, поскольку последние
ограничивают регулирование гарантийных
правоотношений по субъектному составу. В
этой связи не согласимся с мнением авторов
комментария части первой ГК РФ из Института
законодательства и сравнительного
правоведения, утверждающих, что следует
считать возможной выдачу гарантии на
условиях § 6 главы 23 ГК и другими субъектами
гражданского права (примечание авт. - не
кредитными и не страховыми организациями),
поскольку согласно п. 1 ст. 329 ГК способы
обеспечения обязательств могут
самостоятельно предусматриваться
заинтересованными в том сторонами. <*>
--------------------------------
<*> Комментарий к
Гражданскому кодексу Российской Федерации,
части первой (постатейный) / Под ред. д.ю.н.
профессора Садикова. М.: Юридическая фирма
КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 1998. С. 620.
Комментарий
к Гражданскому кодексу Российской
Федерации, (части первой) / Под ред. О.Н.
Садикова включен в информационный банк
согласно публикации - М.: Юридическая фирма
КОНТРАКТ, Издательский дом ИНФРА-М,
1997.Полагаем, что в данном случае это будет
не банковская гарантия, а просто гарантия
как иной способ обеспечения, поэтому нормы
§ 6 главы 23 не подлежат применению и
сторонам такого правоотношения следует
позаботиться о детальной регламентации
своих обязательств в соответствующем
соглашении. Данное пожелание относится и к
законодателю, который допускает выдачу
гарантий различными федеральными фондами,
Правительством РФ.
На практике нередко
заключаются договоры поручительства,
обеспечивающие исполнение обязательств, в
которых должник или поручитель (при
неисполнении обязательства должником)
должны произвести платеж в иностранной
валюте. В частности, речь идет об
обеспечении обязательств заемщика по
кредитному договору, согласно которому
кредит предоставлен и, соответственно,
подлежит погашению в иностранной валюте.
Кредиторам, принимающим поручительство в
качестве обеспечения подобных
обязательств, следует помнить, что расчеты
поручителя с кредитором являются не
текущей валютной операцией, а операцией с
движением капитала в соответствии с п. 7 ст. 1
Закона "О валютном регулировании и валютном
контроле". Действуют банковские правила, в
соответствии с которыми поручителем по
таким обязательствам может выступать
только коммерческий банк, имеющий валютную
лицензию Банка России. Что касается
поручителя, не являющегося коммерческим
банком с валютной лицензией, то он может
исполнить свое обязательство в иностранной
валюте только при наличии соответствующей
разовой лицензии ЦБ. Поэтому кредитор,
заключая договор поручительства,
предусматривающий исполнение в
иностранной валюте, с поручителем, не
имеющим соответствующей лицензии, сильно
рискует. Договор может быть признан судом
недействительным как не соответствующий
валютному законодательству в соответствии
со ст. 14 Закона "О валютном регулировании и
валютном контроле". То же самое относится и
к ситуации, когда кредит, выданный
российским банком в российских рублях
резиденту, обеспечивается поручительством
нерезидента. Так, в соответствии с п. 7 ст. 1
названного Закона расчеты между
резидентами и нерезидентами в валюте РФ
отнесены к категории валютных операций.
Поэтому исполнение своих обязательств
таким поручителем - нерезидентом также
является валютной операцией с движением
капитала.
Нередко возникает вопрос,
каким должен быть договор поручительства:
двусторонним (заключаться между кредитором
и поручителем) или трехсторонним (помимо
кредитора и поручителя, третьей стороной
выступает еще и должник). Полагаем, что,
несмотря на возможность заключать
двусторонний договор (он будет, конечно,
действительным), все же предпочтительнее
заключать трехсторонний. Это важно прежде
всего для более полной защиты интересов
поручителя. Данная позиция становится
понятной, если проанализировать нормы ст. 365
ГК. В п. 1 этой статьи содержится правило,
согласно которому к поручителю,
исполнившему обязательство, переходят все
права кредитора по этому обязательству и
права, принадлежащие кредитору как
залогодержателю, в том объеме, в каком
поручитель удовлетворил требование
кредитора. Поручитель также вправе
требовать от должника уплаты процентов на
сумму, выплаченную кредитору, и возмещения
иных убытков, понесенных в связи с
ответственностью за должника. В данном
случае, как справедливо отмечают М.И.
Брагинский и В.В. Витрянский, <*> хотя
размер процентов и не указан прямо и
определенно в ст. 365, но "исходя из общих
правил, регламентирующих уплату процентов
за пользование чужими денежными средствами
(ст. 395 ГК), можно сделать вывод, что размер
процентов должен определяться ставкой
рефинансирования Центрального банка, а
начальный момент - датой исполнения
поручителем своего обязательства перед
кредитором, поскольку именно с этого
момента на стороне поручителя возникает
право требования к должнику по денежному
обязательству". Но если к таким процентам
применима ст. 395, есть возможность в
договоре поручительства установить и
повышенный по сравнению со ставкой
рефинансирования размер процентов,
взыскиваемых поручителем с должника.
Однако это возможно при условии, что
договор поручительства будет
трехсторонним, с участием должника в
качестве стороны договора.
--------------------------------
<*> Договорное
право: общие положения. М.: Статут, 1998. С. 468.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).Другой аргумент в пользу
трехстороннего договора дает анализ нормы
п. 3 ст. 365. Эта норма диспозитивная, она
позволяет установить иные правила (в том
числе в договоре между поручителем и
должником) по сравнению с теми, что
содержатся в п. 1 и 2 ст. 365. Таким образом,
трехсторонний договор поручительства
предпочтительней хотя бы потому, что
позволяет сторонам более гибко и
содержательно урегулировать
правоотношения. Приведем пример. В
соответствии с п. 2 ст. 365 по исполнении
поручителем обязательства кредитор обязан
вручить поручителю документы,
удостоверяющие требование к должнику, и
передать права, обеспечивающие это
требование. Не вполне ясно, какие это должны
быть документы (особенно в случае
частичного исполнения обязательства
поручителем, частичного исполнения
длящегося обязательства). Данную проблему
можно было бы решить именно тем, что
подробно описать в трехстороннем договоре
поручительства все эти процедурные вопросы
по документообороту между сторонами,
установить сроки передачи документов в
ходе исполнения обязательств, в частности
срок обращения поручителя, исполнившего
обязательство, к должнику.
Необходимо
также расписывать и взаимоувязывать все
процедурные вопросы по передаче кредитором
документов, обосновывающих регрессный иск,
в случае если обязательства должника
солидарно исполняют несколько поручителей
в определенных частях. Это важно сделать
именно в договоре, поскольку закон не
содержит прямых указаний, как нескольким
поручителям и должнику регулировать
отношения между собой.
Гаранты нередко
забывают, что в соответствии со ст. 379 ГК
право гаранта потребовать от принципала в
порядке регресса возмещения сумм,
уплаченных бенефициару по банковской
гарантии, определяется соглашением гаранта
с принципалом, во исполнение которого была
выдана гарантия. Иными словами, имеет право
гарант предъявить регрессный иск или нет,
должно быть прямо предусмотрено в
соглашении о предоставлении гарантии,
заключаемом между гарантом и принципалом. В
случае отсутствия в соглашении о
предоставлении гарантии условия о регрессе
гарант будет иметь неблагоприятные
последствия, так как окажется лишен
возможности предъявить регрессный иск к
принципалу о возмещении уплаченной за
последнего бенефициару суммы.
В
литературе по этому поводу высказываются и
другие мнения. Так, М.И. Брагинский и В.В.
Витрянский считают, что изложенный выше
подход к толкованию ст. 379 "не соответствует
норме, содержащейся в п. 1 ст. 379 ГК РФ ни по ее
содержанию, ни по буквальному ее выражению.
Указанная норма не устанавливает правила, в
соответствии с которым право гаранта на
регрессные требования к принципалу
возникает из соглашения с последним. Если
же рассматривать данную проблему по
существу, то нельзя не заметить, что
противоположный подход, в соответствии с
которым гарант получает право на
регрессное требование к принципалу в
отношении суммы, уплаченной бенефициару,
только в случае, предусмотренном
соглашением между гарантом и принципалом,
при отсутствии такого соглашения допускает
неосновательное обогащение принципала".
<*>
--------------------------------
<*> М.И.
Брагинский и В.В. Витрянский. Договорное
право: общие положения. М.: Статут, 1998. С. 481 -
482.
Монография М.И. Брагинского, В.В.
Витрянского "Договорное право. Общие
положения" (Книга 1) включена в
информационный банк согласно публикации -
М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е,
стереотипное).И все же полагаем, исходя из
буквального толкования нормы п. 1 ст. 379,
