Процессуальные проблемы доказывания в деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве
В ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА
В
УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
В.Л.
КУДРЯВЦЕВ
Кудрявцев Владислав
Леонидович - доцент кафедры уголовного
процесса и криминалистики Челябинского
госуниверситета, кандидат юридических
наук.
Согласно ст. 85 УПК РФ доказывание
состоит в собирании, проверке и оценке
доказательств в целях установления
обстоятельств, предусмотренных ст. 73
Кодекса. Субъектами этой деятельности
являются дознаватель, следователь,
прокурор и суд. Защитник же, участвуя в
процессе доказывания, не наделен
необходимыми на то властными полномочиями
в отличие от вышеуказанных должностных лиц
<*>. Не случайно вопрос о наделении
адвоката-защитника правом самостоятельно
собирать доказательства наравне со
стороной обвинения (проводить свое,
"параллельное расследование") поднимался
еще в проекте Общей части УПК РФ 1994 г.,
подготовленном Государственно-правовым
управлением Администрации Президента
РФ.
--------------------------------
<*> См.:
Савицкий В.М. Государственное обвинение в
суде. М., 1971. С. 156 - 158; Теория доказательств в
советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В.
Жогин. 2-е изд., испр. и доп. М., 1973. С. 298;
Зинатуллин З.З. Общие проблемы обвинения и
защиты по уголовным делам: Учебное пособие.
Ижевск, 1989. С. 12; Курс советского уголовного
процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова,
И.И. Карпеца. М.: Юридическая литература, 1989.
С. 605.
Участие адвоката-защитника в
доказывании определяется тем, что,
во-первых, он оценивает доказательства в
целях защиты прав и законных интересов
подзащитного, а его деятельность носит
односторонний характер; во-вторых,
результаты деятельности по оценке
доказательств выражаются в ходатайствах,
заявлениях и т.п., имеющих целью убедить
следователя, прокурора и суд в правильности
своей позиции, а результаты такой
деятельности облекаются в процессуальные
документы (постановления, определения и
пр.), определяющие дальнейшее движение
уголовного дела и подлежащие исполнению
<*>; в-третьих, он не назван в ст. 17 и 88 УПК в
качестве субъекта оценки доказательств.
--------------------------------
<*> См.: Стецовский
Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве.
М., 1972. С. 117; Теория доказательств в
советском уголовном процессе. С. 442 - 443;
Гофштейн М.А. К вопросу о самостоятельности
позиции адвоката // Адвокатура и
современность. М., 1987. С. 110; Стецовский Ю.И.
Советская адвокатура: Учебное пособие. М.,
1989. С. 251 - 255; Игнатов С.Д. Адвокатская
деятельность и проблемы ее
совершенствования в условиях
судебно-правовой реформы: Учебное пособие.
Ижевск: Детективинформ, 2000. С. 51 - 57.
Одним
из дискуссионных вопросов теории
уголовного процесса является следующий:
вправе или обязан адвокат-защитник
участвовать в доказывании в уголовном
судопроизводстве?
Одни авторы считают,
что защитник вправе принимать участие в
доказывании <*>, другие полагают, что он
обязан участвовать в доказывании <**>.
--------------------------------
<*> См.: Ларин А.М. О
недопустимости перенесения обязанности
доказывания на обвиняемого // Советское
государство и право. 1965. N 3. С. 127; Гольдинер
В.Д. Процесс доказывания и обязанности
защиты // Советская юстиция. 1968. N 11. С. 18;
Строгович М.С. Курс советского уголовного
процесса. Т. 1. М., 1968. С. 252 - 253; Ларин А.М.
Защита от обвинения и подозрения // Общая
теория прав человека. М.: Норма, 1996. С. 198 -
206.
<**> См.: Шафир Г.М. Защитник -
активный участник процесса доказывания в
уголовном судопроизводстве // Вопросы
экспертизы в работе защитника / Под ред. И.Ф.
Крылова. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1970. С. 10 - 26;
Побегайло Г.Д. Участие адвоката (защитника)
в стадии судебного разбирательства: Дисс. ...
канд. юрид. наук. Куйбышев, 1974. С. 104; Кручинин
Ю.С. Участие адвоката-защитника в
уголовно-процессуальном доказывании: Дисс.
... канд. юрид. наук. Ижевск, 1997. С. 52; Лубшев
Ю.Ф. Адвокат в уголовном деле:
Учебно-практическое пособие / Под ред. И.Б.
Мартковича. М., 1997. С. 95 - 96, 207 - 208.
Часть 3 ст.
15 УПК гласит: "Суд создает необходимые
условия для исполнения сторонами их
процессуальных обязанностей и
осуществления предоставленных им прав".
Одним из субъектов стороны защиты является
защитник (п. 46 ч. 1 ст. 5 УПК). Следовательно, он
также должен иметь процессуальные права и
обязанности. Согласно ч. 1 ст. 49 УПК, защитник
- лицо, осуществляющее в установленном
порядке защиту прав и интересов
подозреваемых и обвиняемых и оказывающее
им юридическую помощь при производстве по
уголовному делу. В статье в общем виде
представлены полномочия защитника
правообязывающего характера. Их суть в том,
что необходимо одновременно по отношению к
одним и тем же действиям указать как на то,
что защитнику разрешено, так и на то, что он
обязан делать. Вместе с тем при
регулировании конкретных ситуаций сделать
это одновременно невозможно и
нецелесообразно. Поэтому законодатель в
данном случае не употребил термины "вправе"
или "обязан", а использовал описательный
способ регулирования. Законодатель таким
способом определяет необходимую общую
линию поведения защитника - его обязанность
действовать в направлении защиты прав и
законных интересов подзащитного.
Возложение общей обязанности позволяет
законодателю использовать также и такое
средство, как предоставление защитнику
средств и способов защиты, не запрещенных
УПК (ст. 53). Кстати, в ч. 3 ст. 15 УПК указывается
на то, что суд создает необходимые условия
для осуществления сторонами
предоставленных им прав, в том числе и
защитником.
Таким образом, на защитника
возлагаются конкретные обязанности, для
реализации которых ему даны определенные
полномочия (права). Использование этих
полномочий одновременно является и его
юридической обязанностью, уклониться от
выполнения которой он не вправе. У
защитника нет свободы в выборе способа
поведения, имеющейся, скажем, у обвиняемого,
который может осуществлять свои права, а
может и не осуществлять. Но у него есть то,
что обычно квалифицируется как усмотрение.
Под ним понимается проявление защитником
инициативы при выборе средств и способов
защиты, не запрещенных УПК, в пределах
осуществления им защиты прав и законных
интересов доверителя.
Таким образом, на
адвоката возлагается общая обязанность
использовать все не запрещенные УПК (ст. 53)
средства и способы защиты в целях защиты
прав и законных интересов подзащитного
<*>.
--------------------------------
<*>
Формулирование законодателем подобным
образом в УПК прав и обязанностей защитника
объясняется публичным характером его
деятельности. См.: Курс советского
уголовного процесса. Общая часть / Под ред.
А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. С. 94 - 97.
Подобная
позиция подтверждается также в Федеральном
законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской
деятельности и адвокатуре в Российской
Федерации" (далее - Закон об адвокатской
деятельности), который обязывает адвоката
честно, разумно и добросовестно отстаивать
права и законные интересы доверителя всеми
не запрещенными законодательством РФ
средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7). Такой же точки
зрения придерживается и адвокатское
сообщество России, которое на Первом
Всероссийском съезде адвокатов 31 января 2003
г. приняло Кодекс профессиональной этики
адвоката, где в п. 1 ч. 1 ст. 8 указано, что "при
осуществлении профессиональной
деятельности адвокат честно, разумно,
добросовестно, квалифицированно,
принципиально и своевременно исполняет
обязанности, активно защищает права,
свободы и интересы доверителей всеми не
запрещенными законодательством
средствами, руководствуясь Конституцией
Российской Федерации, законом и настоящим
Кодексом". Тем более что согласно ч. 2 ст. 7
Закона об адвокатской деятельности за
неисполнение либо ненадлежащее исполнение
своих профессиональных обязанностей
адвокат несет ответственность,
предусмотренную этим Федеральным
законом.
Если на адвоката-защитника
возлагается общая обязанность
использовать все не запрещенные УПК
средства и способы защиты, то есть права (ст.
53 УПК РФ) в целях защиты прав и законных
интересов подзащитного, то тогда возникает
вопрос, каким же образом применима
презумпция невиновности в данном случае.
Если у защитника отсутствуют
оправдательные доказательства,
свидетельствующие о невиновности или
меньшей виновности подзащитного в
предъявленном ему обвинении, то это не
означает, что виновность его подзащитного в
данном случае будет доказана и
адвокат-защитник не выполнил своей
обязанности по участию в доказывании. В
подобном случае защитник просто обязан
использовать презумпцию невиновности,
когда "тезис не виновен доказывается путем
указания на необоснованность тезиса
виновен, выдвинутого обвинением, в
частности, путем критики лежащих в основе
обвинения доказательств, указанием на
версии, опровергающие версию обвинения
полностью или частично, или указанием на
недостаточность доказательств, лежащих в
основе обвинения" <*>. Не случайно из
презумпции невиновности (ст. 49 Конституции
РФ и ст. 14 УПК) вытекает, что: а) обвиняемый
считается невиновным, пока его виновность в
совершении преступления не будет доказана
в предусмотренном настоящим Кодексом
порядке и установлена вступившим в
законную силу приговором суда; б)
обвиняемый не обязан доказывать свою
невиновность; в) бремя доказывания
обвинения и опровержения доводов
обвиняемого лежит на стороне обвинения; г)
все сомнения в виновности обвиняемого,
которые не могут быть устранены в порядке,
установленном настоящим Кодексом,
толкуются в пользу обвиняемого; д)
обвинительный приговор не может быть
основан на предположениях.
--------------------------------
<*> Петрухин И.Л.
Обвиняемый, защитник и законный
представитель обвиняемого как субъекты
доказывания // Теория доказательств в
советском уголовном процессе. С. 553.
Еще
одной проблемой является "асимметрия
правил допустимости доказательств", когда
правила о недопустимости доказательств
относятся только к обвинительным
доказательствам, оправдательные же
доказательства, полученные с нарушением
закона, может использовать сторона защиты
<*>. Впервые этот термин в юридический
лексикон ввел А.М. Ларин <**>.
--------------------------------
<*> См., например:
Савицкий В.М. Последние изменения в УПК:
продолжение демократизации
судопроизводства (вступительная статья к
УПК) // УК РФ, УПК РФ. М., 1994. С. 184; Он же. Перед
судом присяжных виновен или невиновен? М.,
1995. С. 75 - 76; Григорьева Н. Исключение из
разбирательства дела недопустимых
доказательств // Российская юстиция. 1995. N 11.
С. 5; Резник Г.М. О допустимости
доказательств, тактике защиты и обвинения //
Российская юстиция. 1996. N 4. С. 43.
<**> См.:
Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный
принцип обеспечения обвиняемому права на
защиту. М.: Юридическая литература, 1988. С.
303.
Безусловно, "асимметрия правил
допустимости доказательств" в уголовном
судопроизводстве выгодна
адвокату-защитнику. Вместе с тем не следует
забывать, что адвокат действует в правовой
действительности и поэтому не может не
учитывать соответствие этого правила
законодательству РФ. В связи с этим П.
Сергеич справедливо замечал: "Лучшая защита
- это защита законом, ее преимущества в том,
что, если защита нашла юридически верное
положение, оно обязательно для судей" <*>.
Каковы же аргументы сторонников
"асимметрии правил допустимости
доказательств" и соответствуют ли они
законодательству РФ?
--------------------------------
<*> Сергеич П.
Уголовная защита. Практические заметки.
СПб., 1913. С. 38.
Положение ч. 1 ст. 75 УПК должно
толковаться только в том смысле, что
недопустимыми признаются лишь
доказательства, полученные с нарушением
требований закона, и поэтому не могут быть
положены в основу обвинения <*>. Причем
важно уяснить содержание всей правовой
нормы, а не ее фрагмента: недопустимые
доказательства не имеют юридической силы и
не могут быть положены в основу обвинения, а
также использоваться для доказывания
любого из обстоятельств, предусмотренных
ст. 73 УПК (ч. 1 ст. 75), то есть в том числе и тех
обстоятельств, которые: а) исключают
преступность и наказуемость деяния (п. 5 ч. 1
ст. 73); б) смягчают наказание (п. 6 ч. 1 ст. 73); в)
влекут за собой освобождение от уголовной
ответственности и наказания (п. 7 ч. 1 ст. 73).
Это означает, что доказательства,
полученные с нарушением закона, не могут
быть положены не только в основу обвинения,
но и в основу защиты. Следовательно, этот
аргумент несостоятелен.
--------------------------------
<*> См.: Савицкий В.М.
Уголовный процесс России на новом витке
демократизации // Государство и право. 1994. N 6.
С. 105 - 106.
По мнению ряда адвокатов,
"...доказательства, полученные с нарушением
установленного порядка или прав
обвиняемого и признанные на этом основании
недопустимыми, могут (за некоторыми
исключениями...) использоваться в интересах
защиты. Если лишить сторону защиты такого
права, получится, что негативные
последствия нарушений закона, допущенных
при получении доказательств, несет
обвиняемый, что на обвиняемого и на его
защитника, по существу, возлагается
ответственность за такие нарушения" <*>.
Для обоснования своей позиции они приводят
следующий пример: "По ходатайству
обвиняемого следователь допросил
свидетеля, который подтвердил ссылку
обвиняемого на алиби. По небрежности
следователя свидетель не был предупрежден
об ответственности за дачу ложных
показаний. Если почему-либо повторный
допрос данного свидетеля окажется
невозможным, можно ли исключить его
показания из числа доказательств, не
учитывать их при оценке доказанности
виновности обвиняемого? Мы считаем, что
нельзя. Во всяком случае защитник вправе
использовать такие показания в обоснование
своей позиции (это не исключает, разумеется,
необходимости проверки достоверности
указанных показаний наравне со всеми
другими доказательствами)" <**>.
--------------------------------
<*> Кореневский Ю.В.,
Падва Г.П. Участие защитника в доказывании
по новому уголовно-процессуальному
законодательству: Практическое пособие. М.,
2004. С. 39.
<**> Кореневский Ю.В., Падва Г.П.
Указ. соч. С. 40.
Указанное обоснование
"асимметрии правил допустимости
доказательств" является самым
распространенным в адвокатской среде.
Полагаю, что с точки зрения закона,
презумпции невиновности признание
оправдательного доказательства
недопустимым или его отсутствие не должно и
не может влечь каких-либо негативных
последствий для защиты. Поэтому, как уже
отмечалось, в случае, когда у защиты нет
оправдательных доказательств, это не
означает, что виновность подзащитного
будет доказана, поскольку тезис "не виновен"
также доказывается путем указания на
необоснованность тезиса "виновен",
выдвинутого обвинением, в частности путем
указания на версии, опровергающие версию
обвинения полностью или частично, или
указания на недостаточность доказательств,
лежащих в основе
