Статья 37. права
исполнителя. 1. кроме предусмотренных
настоящим законом случаев, исполнителю в
отношении его исполнения или постановки
принадлежат следующие исключительные
права:
право на имя; право на
защиту исполнения или постановки от
всякого искажения или иного
посягательства, способного нанести ущерб
чести и достоинству исполнителя; право
на использование исполнения или постановки
в любой форме, включая право на получение
вознаграждения за каждый вид использования
исполнения или постановки. 2.
Исключительное право на использование
исполнения или постановки означает право
осуществлять или разрешать осуществлять
следующие действия: 1) передавать в эфир
или сообщать для всеобщего сведения по
кабелю исполнение или постановку, если
используемые для такой передачи исполнение
или постановка не были ранее переданы в
эфир или не осуществляются с
использованием записи; 2) записывать
ранее не записанные исполнение или
постановку; 3) воспроизводить запись
исполнения или постановки; 4) передавать
в эфир или по кабелю запись исполнения или
постановки, если первоначально эта запись
была произведена не для коммерческих
целей; 5) сдавать в прокат
опубликованную в коммерческих целях
фонограмму, на которой записаны исполнение
или постановка с участием исполнителя. Это
право при заключении договора на запись
исполнения или постановки на фонограмму
переходит к производителю фонограммы; при
этом исполнитель сохраняет право на
вознаграждение за сдачу в прокат
экземпляров такой фонограммы (статья 39
настоящего Закона). 3. Исключительное
право исполнителя, предусмотренное
подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, не
распространяется на случаи, когда:
первоначальная запись исполнения или
постановки была произведена с согласия
исполнителя; воспроизведение
исполнения или постановки осуществляется в
тех же целях, для которых было получено
согласие исполнителя при записи исполнения
или постановки; воспроизведение
исполнения или постановки осуществляется в
тех же целях, для которых была произведена
запись в соответствии с положениями статьи
42 настоящего Закона. 4. Разрешения,
указанные в пункте 2 настоящей статьи,
выдаются исполнителем, а при исполнении
коллективом исполнителей - руководителем
такого коллектива посредством заключения
письменного договора с пользователем. 5.
Разрешения, указанные в подпунктах 1, 2 и 3
пункта 2 настоящей статьи, на последующие
передачи исполнения или постановки,
осуществление записи для передачи и
воспроизведения такой записи
организациями эфирного или кабельного
вещания не требуются, если они прямо
предусмотрены договором исполнителя с
организацией эфирного или кабельного
вещания. Размер вознаграждения исполнителю
за такое использование также
устанавливается в этом договоре. 6.
Заключение договора между исполнителем и
изготовителем аудиовизуального
произведения на создание аудиовизуального
произведения влечет за собой
предоставление исполнителем прав,
указанных в подпунктах 1, 2, 3 и 4 пункта 2
настоящей статьи. Предоставление
исполнителем таких прав ограничивается
использованием аудиовизуального
произведения и, если в договоре не
установлено иное, не включает прав на
отдельное использование звука или
изображения, зафиксированных в
аудиовизуальном произведении. 7.
Исключительные права исполнителя,
предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи,
могут передаваться по договору другим
лицам. Комментарий к статье 37 1. Статьи
37, 38, 40 и 41 построены в основном по одной и
той же схеме. Эти статьи относятся к
различным категориям смежных прав. Именно в
них устанавливаются содержание и объем
каждой категории смежных прав. 2. Все
названные статьи открываются выражением
"кроме предусмотренных настоящим Законом
случаев". Это выражение, которое должно
одинаково пониматься во всех четырех
упомянутых статьях, имеет следующее
значение: "в Законе могут содержаться (и
действительно содержатся) исключения из
тех прав, которые указаны в соответствующей
статье". Указанное выражение
подготавливает владельцев смежных прав к
тем изъятиям из предоставленных им
исключительных прав, которые отмечены в
последующих пунктах этих статей, а также в
ст. 39 и 42. Вместе с тем это выражение не
означает, что владельцы смежных прав имеют
еще какие-то права, не упомянутые в ст. 37, 38, 40
и 41: содержащиеся здесь указания на права
следует считать исчерпывающими. 3. Пункт
1 закрепляет за исполнителем
(постановщиком) следующие три
исключительных права: 1) право на имя;
2) право на защиту репутации исполнителя;
3) право на использование исполнения или
постановки. Первые два из них -
неимущественные, третье - имущественное.
4. Право на имя в Законе не раскрыто. Можно
полагать, что оно строится аналогично
авторскому праву на имя (см. п. 1 ст. 15).
Способ указания имени исполнителя
уточняется в договоре об использовании
исполнения. 5. Другое неимущественное
право исполнителя - право на защиту
репутации - сформулировано по аналогии с
авторским правом на защиту репутации (см. п.
1 ст. 15). 6. Никаких других личных прав
Закон за исполнителем не закрепляет.
Впрочем, право авторства исполнитель,
вероятно, может реализовывать, опираясь на
свое право на имя. 7. В пункте 1 указано и
одно имущественное право исполнителя -
право на использование исполнения или
постановки в любой форме. Здесь
законодатель явно повторяет ту
формулировку, которую он употребил в п. 1 ст.
16, относящейся к имущественным правам
автора. Замечания по этой формулировке даны
в комментарии к ст. 16. Эта формулировка и
в отношении исполнительских прав никак не
подтверждается дальнейшим текстом статьи:
как следует из п. 2, исключительное право на
использование охватывает не любые формы
использования, а только пять конкретных
случаев использования, указанных в п. 2.
Последующие пункты ст. 37 содержат отсылки
именно к п. 2, а широкая формулировка п. 1
оказывается забытой. Следовательно,
содержание права исполнителя на
использование должно определяться на
основе п. 2, а не п. 1. Права исполнителя не
распространяются на стиль, манеру
исполнения; имитатор не нарушает
исполнительских прав. 8. В пункте 2
перечислены пять исключительных
имущественных прав на использование,
принадлежащих исполнителям и
постановщикам (в дальнейшем употребляется
термин "исполнитель", включающий и
постановщика, а также термин "исполнение",
включающий и постановку). Этот перечень
- исчерпывающий, никаких иных имущественных
прав Закона за исполнителями не
закрепляет. Для удобства изложения
дадим этим правам следующие условные
наименования: - право передачи в эфир (по
кабелю) "живого" исполнения; - право на
запись; - право на воспроизведение
записи; - право передачи в эфир (по
кабелю) некоммерческой записи; - право
проката фонограммы с записью исполнения.
Каждое из этих правомочий рассматривается
ниже. 9. Подпункт 1 п. 2 устанавливает
исключительное право исполнителя на
передачу его исполнения в эфир или по
кабелю для всеобщего сведения. При этом
оговаривается, что право не действует, если
исполнение уже ранее было передано в эфир
или если эта передача осуществляется с
использованием записи. Под записью
следует понимать звуко- или видеозапись
исполнения, изготовленную с согласия
исполнителя или без его согласия, но на
законных основаниях. Из текста Закона
совершенно очевидно, что если произведена
такая запись исполнения и передача в эфир
или по кабелю идет не в "живом" исполнении, а
в такой записи, то рассматриваемое право на
передачу не действует. Однако, как
становится ясно из четвертого права,
принадлежащего исполнителю (подпункт 4 п. 2;
см. ниже, п. 12 комментария), речь идет только
о коммерческих записях. Некоторую
сложность в понимании вызывает первая
оговорка: рассматриваемое право
исполнителя на передачу не действует и в
том случае, если исполнение уже "ранее было
передано в эфир": ведь обычно повторная
передача в эфир это и есть передача "с
записи". С другой стороны, повторное
"живое" исполнение не есть повторение
исполнения, а есть новый объект - новое
исполнение. В этой связи следует
считать: оговорка о том, что право на
передачу в эфир исполнения не действует,
если такая передача исполнения "была ранее
передана в эфир", имеет очень узкую сферу
применения. Она применяется в том случае,
если исполнитель дал согласие на передачу
своего исполнения в эфир (или по кабелю) и
при осуществлении этой передачи в "живом"
исполнении другая организация эфирного
(или кабельного) вещания ретранслирует это
исполнение. При этом право исполнителя на
передачу не нарушается. 10. Подпункт 2 п. 2
устанавливает право на запись. Под
записью следует понимать звукозапись
(фонограмма) и видеозапись. При этом
оговаривается, что право исполнителя на
запись может быть осуществлено только в
отношении незаписанного исполнения, т.е.
исполнитель не имеет права на
перезапись. Иными словами, исполнитель
может осуществить право на запись лишь один
раз, точно так же, как автор произведения
только один раз осуществляет свое право на
обнародование произведения (п. 1 ст. 15).
Перезапись исполнения не нарушает
рассматриваемого права на запись, однако
перезапись подпадает под подп. 3 п. 2. 11. В
подп. 3 п. 2 указывается третье имущественное
право исполнителя - право на
воспроизведение записи исполнения.
Записи исполнения - это не только
фонограммы, но и видеозаписи. Статья 4 не
содержит определения термина
"воспроизведение". Однако в ней даны
определения терминов "воспроизведение
произведения" и "воспроизведение
фонограммы". На них и следует
ориентироваться: воспроизведение следует
понимать как изготовление с помощью
имеющейся записи повторов этой записи, т.е.
экземпляров (копий) записи на материальных
носителях. Показ записи в кино или по
телевидению, вывод записи на экран
телевизора или компьютера не есть
воспроизведение. В авторском праве
право на воспроизведение сочетается с
правом на распространение изготовленных
экземпляров произведения (ст. 16, пп. 2 и 3).
У исполнителей право на распространение
воспроизведенной записи отсутствует. 12.
Подпункт 4 п. 2 вводит право исполнителя
контролировать передачу в эфир или по
кабелю для всеобщего сведения
некоммерческих записей. Это четвертое
имущественное право исполнителя. Оно
применяется в тех случаях, если исполнитель
ранее предоставил право сделать
некоммерческую запись (например, для
архивных целей) или если такая
некоммерческая запись была изготовлена без
согласия исполнителя, но согласно Закону. В
частности, запись, сделанная в соответствии
с п. 3 ст. 42, должна рассматриваться как
некоммерческая запись. Однако
незаконно произведенная запись с точки
зрения Закона не есть запись: она не может
рассматриваться как некоммерческая
запись. Если исполнитель дал разрешение
на коммерческую запись, все его
имущественные права, указанные в подп. 1 и 4
п. 2, считаются погашенными,
прекратившимися. В частности, если
исполнитель уступил по договору свое право
на запись и тиражирование экземпляров
исполнения на фонограммах, он утратил свое
первое и четвертое имущественное право и не
может запретить передачи своего исполнения
посредством эфира или по кабелю. 13.
Подпункт 5 п. 2 вводит последнее, пятое
имущественное право исполнителя: право
проката исполнения, записанного на
фонограмму. Поскольку на фонограмму
может быть записано только то исполнение,
которое воспринимается на слух, следует
признать, что данное имущественное право
распространяется не на все исполнения: оно
не относится к исполнениям, воспринимаемым
зрительно, и лишь частично касается
исполнений, которые воспринимаются и на
слух, и зрительно. Это право не
охватывает исполнения, зафиксированные в
виде видеозаписи, оно не распространяется
даже на их "звуковую дорожку", поскольку
видеозапись не есть фонограмма (см.
определение фонограммы в ст. 4). Значит, у
исполнителей, чьи исполнения зафиксированы
в виде видеозаписи, нет права на прокат.
В соответствии с прямым указанием,
содержащимся во второй фразе подп. 5 п. 2,
право на прокат от исполнителя переходит к
производителю фонограммы - при заключении
ими договора о записи исполнения. Эта норма
сформулирована как императивная, она не
может быть изменена договором. Однако,
даже уступив право проката производителю
фонограммы, исполнитель сохраняет право на
получение части вознаграждения, которое
может быть получено производителем
фонограммы от сдачи в прокат такой
фонограммы (подп. 5 п. 2). Последняя фраза
подп. 5 п. 2 завершается отсылкой к ст. 39
Закона. Эта отсылка - одно из нескольких
"темных" мест, содержащихся в Законе.
Толковать ее можно по-разному. Можно даже
считать,
