что законодатель просто ошибся, что он
хотел сделать отсылку к ст. 38, которая как
раз относится к праву проката.
На наш
взгляд, правильнее полагать, что
законодатель отсылает здесь ко второй
фразе п. 2 ст. 39: если соглашением между
исполнителем и производителем фонограммы
не предусмотрено иное, вознаграждение
распределяется между ними поровну. Именно
это правило следует применять к суммам за
прокат, полученным производителем
фонограммы. Остальные нормы ст. 39 не имеют
отношения к подп. 5 п. 2 ст. 37.
14. Пункт 3
устанавливает существенные изъятия из
права на воспроизведение.
Эти изъятия
состоят в том, что в определенных случаях,
указанных в этом пункте, право исполнителя
на воспроизведение записи исполнения не
действует, считается прекратившимся либо
частично, либо целиком.
Закон называет
два таких случая:
1) исполнитель дал
согласие на запись своего исполнения для
определенных целей. Представляется, что это
могут быть, например, такие цели: показ по
телевидению, трансляция по радио, продажа
на звуконосителях (лазерные диски, компакт -
кассеты и т.п.), продажа на видеоносителях,
тиражирование и сдача в прокат на звуко- или
видеоносителях.
Более того, исполнитель
может разрешить запись для использования в
любых целях.
Во всех этих ситуациях
право исполнителя контролировать
дополнительное или повторное
воспроизведение записей этого исполнения
для тех же целей прекращается: такая запись
может воспроизводиться - для тех же целей -
уже без согласия исполнителя и без выплаты
ему вознаграждения (второй и третий абзацы
п. 3);
2) запись исполнения была
произведена без согласия исполнителя, но
вполне законно, на основе норм ст. 42. Эта
запись может воспроизводиться для тех же
целей также без согласия исполнителя
(четвертый абзац п. 3).
В обоих указанных
случаях дополнительное или повторное
воспроизведение могут производиться как
тем лицом, которое осуществило первую
запись исполнения, так и иными лицами.
15.
В пункте 4 решен вопрос о том, кто является
носителем исключительных исполнительских
прав на использование исполнения.
Закон
отвечает на этот вопрос следующим
образом.
Если исполнители не объединены
в коллектив, каждый из них является
носителем своих исполнительских прав.
Но если исполнители объединены в коллектив
исполнителей, носителем исполнительских
прав всех членов этого коллектива является
руководитель такого коллектива.
Данная
норма сформулирована как императивная.
Обычно коллективы исполнителей являются
самостоятельными юридическими лицами и
члены коллектива исполнителей работают в
нем по трудовым договорам. Для членов
коллектива все их исполнения в составе
такого коллектива можно считать
"служебными" (по аналогии со служебными
произведениями - см. ст. 14).
Исключительные имущественные
исполнительские права на все служебные
исполнения, таким образом, переходят к
работодателю - руководителю коллектива.
Сложнее обстоит дело, когда коллективы
исполнителей не являются юридическими
лицами, а создаются на время (на сезон, на
проведение гастролей и т.п.). Работники
коллектива в этих случаях могут быть
связаны с руководителем коллектива
гражданскими договорами подрядного типа
или договором простого товарищества.
Поскольку п. 4 употребляет термин "коллектив
исполнителей", его нормы подлежат
применению и тогда, когда такой коллектив
не является юридическим лицом.
Таким
образом, договор, предоставляющий
пользователю исполнительские права,
подписанный руководителем коллектива
исполнителей, является правовым основанием
для освобождения пользователя от
ответственности в случае предъявления к
нему претензий со стороны отдельных
исполнителей по поводу нарушения их
исполнительских прав.
Однако это не
исключает возможности предъявления
отдельными исполнителями претензий к
руководителю коллектива исполнителей, если
последний нарушил условия договоров,
заключенных им с отдельными
исполнителями.
16. Пункт 5 относится к
договорам, которые заключаются между
исполнителями, с одной стороны, и
организациями эфирного и кабельного
вещания, с другой стороны. Такие договоры
могут касаться передачи исполнителями
прав, указанных в подп. 1, 2 и 3 п. 2.
В этих
случаях, устанавливает п. 5, указанные
договоры могут предусматривать, что
исполнители предоставляют также права на
последующие передачи исполнения, на
осуществление записи исполнения для
передачи и на воспроизведение такой записи.
Но если эти права на последующее
использование прямо не указаны в договоре,
они договором не охватываются.
В этом и
состоит смысл п. 5: его нормы помогают
толковать договор. Пункт 5 не относится к
договорам, заключаемым исполнителями с
другими пользователями, например с
производителями фонограмм, театрами и
т.п.
17. Пункт 6 относится к договорам,
которые заключаются между исполнителями и
изготовителями аудиовизуального
произведения. Эти договоры касаются
создания аудиовизуального произведения.
О понятиях "аудиовизуальное произведение"
и "изготовитель аудиовизуального
произведения" см. ст. 4.
Указанные в п. 6
договоры по своему характеру могут быть
разнообразными - трудовые договоры или
гражданско - правовые договоры.
Независимо от характера устанавливается (ч.
1 п. 6), что на основе такого договора к
изготовителю аудиовизуального
произведения переходят все имущественные
исполнительские права, указанные в подп. 1 - 4
п. 2.
Такой договор не затрагивает лишь
право исполнителя на прокат своего
исполнения, записанного на фонограмму
(подп. 5 п. 2), что неудивительно, поскольку
это право не относится к видеозаписям.
Указанная в ч. 1 п. 6 норма о переходе к
изготовителю аудиовизуального
произведения четырех имущественных
исполнительских прав, сформулирована как
императивная: она не может быть изменена
договором.
Объем переходящих к
изготовителю исполнительских прав
определяется ч. 2 п. 6.
К изготовителю в
обязательном порядке переходят права на
использование исполнений в составе
аудиовизуального произведения.
Что
касается прав использования объектов
исполнительских прав независимо от
аудиовизуального произведения, то они
переходят к изготовителю, если об этом
прямо указано в договоре.
18. Пункт 7
предусматривает возможность передачи
имущественных исполнительских прав по
договору.
Хотя отдельные случаи
передачи исполнительских прав по договору
уже ранее упоминались в ст. 37 (подпункт 5 п. 2,
п. п. 4, 5 и 6), законодатель решил
сформулировать возможность договорной
уступки исполнительских прав в качестве
общего правила.
Представляется, что по
аналогии с авторскими правами
исполнительские права могут передаваться
по договору как исключительные либо как
неисключительные, что они могут
передаваться целиком или частично, с
ограничениями по содержанию, срокам
использования, территории и т.п.
При
этом нормы, касающиеся авторских договоров
(ст. 30 - 34), могут применяться по аналогии к
договорам о передаче исполнительских прав,
однако содержащиеся в этих статьях
презумпции (диспозитивные нормы) прямо не
применимы к договорам о передаче
исполнительских прав.
19. 17 мая 1996 г.
Правительство РФ приняло Постановление N 614
"О ставках вознаграждения исполнителям за
некоторые виды использования исполнения
(постановки)". - СЗ РФ, 1996, N 21, ст. 2529. Эти
ставки носят рекомендательный характер.
Принципы определения вознаграждения,
предлагаемые этим постановлением,
практически трудноприменимы. Поэтому
ориентироваться на это Постановление не
следует.
