Выбор учредителей для дочернего общества
А. ИВАНЮК
Анна Иванюк, старший юрист
Департамента правового консультирования
ЗАО "Аудиторско-консультационная группа
"Развитие бизнес-систем".
Одним из
наиболее значимых законодательных
ограничений при создании хозяйственного
общества является запрет, согласно
которому его учредителем (акционером,
участником) не может быть другое
хозяйственное общество, состоящее из
одного лица. Это правило установлено п. 2 ст.
10 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N
208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 29
декабря 2004 г.; далее - Закон об АО) и пп. 3 п. 2
ст. 7 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N
14-ФЗ "Об обществах с ограниченной
ответственностью" (в ред. от 29 декабря 2004 г.;
далее - Закон об ООО). Данное ограничение
особенно актуально для организации,
намеревающейся создать дочернее общество
(далее - ДО).
Выходом из рассматриваемой
ситуации является привлечение иного лица в
качестве второго учредителя создаваемого
ДО.
Действующее законодательство РФ
предусматривает, что учредителями
хозяйственных обществ могут выступать:
- физические лица;
- юридические лица;
- государственные органы и органы местного
самоуправления;
- публично-правовые
образования (Российская Федерация,
субъекты РФ и муниципальные
образования).
Рассмотрим нюансы,
связанные с участием перечисленных
субъектов в создаваемых ДО.
1.
Физические лица в качестве второго
учредителя создаваемого ДО.
Возможность привлечения физических лиц в
качестве второго учредителя ДО
предусмотрена п. 1 ст. 10 Закона об АО, п. 1 ст. 7
Закона об ООО.
В рассматриваемой
ситуации представляется, что целью участия
физических лиц будет являться номинальное
держание акций (долей участия). При этом
акция поступает в частную собственность
физического лица (ст. 213 ГК РФ).
2. В
качестве второго учредителя создаваемого
ДО могут выступать коммерческие и
некоммерческие организации (п. 1 ст. 10 Закона
об АО, п. 1 ст. 7 Закона об ООО, п. 1 ст. 50 ГК РФ).
Принципиальное отличие привлечения
юридического лица в качестве второго
учредителя - возможность установления
контроля за таким учредителем. В связи с
этим основным критерием при выборе
определенного юридического лица в качестве
второго учредителя является возможность
его учреждения одним лицом - хозяйственным
обществом (т.е. первым учредителем).
Пункт 2 ст. 50 ГК РФ предусматривает, что
юридические лица, являющиеся коммерческими
организациями, могут создаваться в форме
хозяйственных товариществ и обществ,
производственных кооперативов,
государственных и муниципальных унитарных
предприятий. Однако не все перечисленные
коммерческие организации могут быть
учреждены одним лицом. Так, не могут быть
учреждены одним лицом хозяйственные
товарищества (п. 1 ст. 69, п. 1 ст. 82 ГК РФ) и
производственные кооперативы (п. 1 ст. 107 ГК
РФ). Кроме того, участниками
производственного кооператива, как
правило, являются граждане; участие
юридических лиц допускается, но должно быть
предусмотрено законом и учредительными
документами кооператива (п. 1 ст. 107 ГК РФ).
Согласно ст. 113 ГК РФ унитарное предприятие
учреждается Российской Федерацией,
субъектом РФ, муниципальным
образованием.
Таким образом, из всех
перечисленных форм коммерческих
организаций при выборе второго учредителя
создаваемого ДО могут быть использованы
лишь хозяйственные общества в форме
акционерного общества, общества с
ограниченной или с дополнительной
ответственностью. Однако в данной ситуации
появляется тот же запрет: хозяйственные
общества могут быть учреждены одним лицом
за исключением случаев, когда учредитель
таких хозяйственных обществ состоит из
одного лица (п. 2 ст. 10 Закона об АО, пп. 3 п. 2
ст. 7 Закона об ООО). Следовательно, создание
новых коммерческих организаций не решает
проблему второго учредителя создаваемого
ДО.
По общему правилу хозяйственное
общество может выступать учредителем
некоммерческой организации в силу своей
правоспособности, возникшей в момент
государственной регистрации общества в
качестве юридического лица (ст. 49 ГК РФ).
Ограничения на учреждение и участие одного
юридического лица в некоммерческих
организациях обусловлены
организационно-правовой формой
соответствующей некоммерческой
организации. ГК РФ и Федеральный закон от 12
января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих
организациях" (в ред. от 23 декабря 2003 г.;
далее - Закон о некоммерческих
организациях) предусматривают следующие
организационно-правовые формы
некоммерческих организаций:
-
потребительский кооператив;
-
общественные и религиозные организации
(объединения);
- фонд;
-
государственная корпорация;
-
некоммерческие партнерства;
-
учреждение;
- автономная некоммерческая
организация;
- объединения юридических
лиц (ассоциации и союзы).
Однако не все
перечисленные некоммерческие организации
могут быть учреждены одним лицом. Так, не
могут быть учреждены одним лицом
некоммерческие партнерства (п. 2 ст. 15 Закона
о некоммерческих организациях), ассоциации
и союзы (п. 2 ст. 15 Закона о некоммерческих
организациях), потребительские кооперативы
(п. 1 ст. 116 ГК РФ). Кроме того, участниками
(членами) общественных и религиозных
организаций (объединений) могут быть только
граждане (п. 1 ст. 6 Закона о некоммерческих
организациях). Согласно ст. 7.1 Закона о
некоммерческих организациях
государственная корпорация учреждается
государством. Также не могут быть созданы
одним лицом общественные объединения (ст.
ст. 5, 6 Федерального закона от 19 мая 1995 г. N
82-ФЗ "Об общественных объединениях" (в ред.
от 2 ноября 2004 г.)). Таким образом,
хозяйственное общество может выступать
единственным учредителем в некоммерческих
организациях следующих
организационно-правовых форм (п. 1 ст. 7, п. 1
ст. 9, п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 15 Закона о
некоммерческих организациях):
-
учреждение (кроме общественного);
- фонд
(кроме общественного);
- автономная
некоммерческая организация.
Возможность использовать некоммерческие
организации в качестве второго учредителя
при создании ДО связана с вопросом
осуществления такими организациями
предпринимательской деятельности.
Согласно п. 2 ст. 24 Закона о некоммерческих
организациях такая организация может
осуществлять предпринимательскую
деятельность, в частности, в форме участия в
хозяйственных обществах. Однако по смыслу
п. 3 ст. 50 ГК РФ и ст. 24 Закона о
некоммерческих организациях
предпринимательская деятельность
некоммерческой организации должна
осуществляться с соблюдением двух основных
правил:
1) предпринимательская
деятельность должна соответствовать целям
деятельности некоммерческой организации,
которые предусмотрены ее учредительными
документами;
2) предпринимательская
деятельность осуществляется лишь
постольку, поскольку это служит достижению
целей, ради которых некоммерческая
организация создана.
Определенные
трудности вызывает вопрос о критериях
оценки соответствия предпринимательской
деятельности целям деятельности
некоммерческой организации и
направленности предпринимательской
деятельности на достижение этих целей.
Известно, что некоммерческая деятельность
для некоммерческих организаций является
основным видом деятельности. Из п. 3 ст. 50 ГК
РФ и ст. 24 Закона о некоммерческих
организациях следует, что
предпринимательская деятельность должна
носить вспомогательный характер, она
призвана поддерживать некоммерческую
деятельность. Этому способствует и
правовой режим доходов, полученных
некоммерческой организацией от
предпринимательской деятельности: такие
доходы запрещается перераспределять между
учредителями организации, они признаются
одним из источников формирования имущества
некоммерческой организации (п. 1 ст. 2, п. 1 ст.
26 Закона о некоммерческих организациях).
Таким образом, доходы от разрешенной
предпринимательской деятельности
некоммерческой организации являются не
только основным источником формирования
имущества организации, но и средством
обеспечения ее уставных целей:
предпринимательская деятельность
способствует созданию имущественной базы,
которая обеспечивает некоммерческой
организации возможность осуществлять ее
уставные цели и задачи.
В связи с этим
основным критерием для оценки является
обязательность направления доходов,
полученных некоммерческой организацией от
разрешенной предпринимательской
деятельности, на достижение целей, ради
которых она создана. Такой вывод
разделяется большинством юристов, которые
исследовали вопросы осуществления
предпринимательской деятельности
некоммерческой организацией.
Обобщая
вышеизложенное, представляется, что
привлечение некоммерческой организации в
качестве второго учредителя создаваемого
ДО не входит в противоречие с действующим
законодательством РФ. Однако в
рассматриваемой ситуации необходимо иметь
в виду, что прибыль такой некоммерческой
организации от участия в ДО следует
направлять на реализацию уставных целей
некоммерческой организации.
Следующим
вопросом является определение наиболее
оптимальной организационно-правовой формы
для создания некоммерческой организации -
второго учредителя создаваемого ДО:
учреждение, фонд или автономная
некоммерческая организация. Правовое
положение указанных форм некоммерческих
организаций достаточно подробно
регламентируются Законом о некоммерческих
организациях. В связи с этим представляется
необходимым остановиться на особенностях
той или иной формы как учредителя ДО, а
также на правовых проблемах, возникающих
при применении той или иной
организационно-правовой формы
некоммерческих организаций в качестве
учредителя ДО. Общая сравнительная
характеристика учреждения, фонда и
автономной некоммерческой организации
представлена в таблице (см.: Сравнительная
характеристика организационно-правовых
форм некоммерческих организаций - вторых
учредителей ДО).
Учреждение в качестве
второго учредителя создаваемого ДО.
Пожалуй, основной правовой проблемой
применения данной формы второго учредителя
является наличие риска признания
хозяйственного общества - первого
учредителя единственным учредителем
(акционером, участником) создаваемого ДО и,
как следствие, риском возникновения споров
о законности создания такого общества.
Как известно, имущество закрепляется за
учреждением на праве оперативного
управления (п. 1 ст. 120 ГК РФ, п. 1 ст. 9 Закона о
некоммерческих организациях). Согласно п. 1
ст. 9 Закона о некоммерческих организациях
учреждение финансируется полностью или
частично собственником (в последнем случае
учреждению предоставлена возможность
получать доходы от разрешенной
собственником учреждения
предпринимательской деятельности). Статьи
296 и 298 ГК РФ выделяют следующие две группы
имущества учреждения, частично
финансируемого собственником:
-
закрепленное за учреждением имущество и
имущество, приобретаемое за счет средств,
выделенных ему по смете. Данное имущество
является основным и принадлежит учреждению
на праве оперативного управления. Правовой
режим данного имущества характеризуется
правом собственника в установленных
законом случаях изъять такое имущество и
отсутствием у учреждения права отчуждать
или иным способом распоряжаться таким
имуществом;
- доходы от разрешенной
собственником предпринимательской
деятельности учреждения и приобретенное за
счет этих доходов имущество. Правовой режим
данного имущества характеризуется
необходимостью учета такого имущества на
отдельном балансе, правом учреждения
самостоятельно распоряжаться таким
имуществом и отсутствием у собственника
права изъять такое имущество (п. 2 ст. 298 ГК
РФ). В связи с тем что ГК РФ не указывает на
природу этого права, в юридической
литературе сложились разные мнения
относительно права учреждения на данное
имущество: одни юристы приравнивают
правовой режим такого имущества учреждения
к праву хозяйственного ведения, другие
относят право учреждения к "особому вещному
праву", которое не укладывается ни в рамки
права оперативного управления, ни права
хозяйственного ведения. Достаточно редко
высказывается и третья точка зрения -
данное право учреждения является "видом
права оперативного управления,
отличающимся от самого права оперативного
управления несколько большей степенью
свободы учреждения в отношении
соответствующего имущества и ограничением
права собственника на его изъятие".
Единственный вывод, который можно сделать, -
доходы от разрешенной собственником
предпринимательской деятельности
учреждения и приобретенное за счет этих
доходов имущество не являются
собственностью учреждения. Учреждение
отвечает по своим обязательствам только
денежными средствами; ст. 120 ГК РФ не
предусматривает возможности обращения
взыскания на имущество, приобретенное за
счет доходов от разрешенной
предпринимательской деятельности. Таким
образом, можно сделать вывод, что имущество,
приобретенное за счет доходов от
разрешенной предпринимательской
деятельности, поступает в собственность
собственника учреждения.
Возвращаясь к
вопросу использования учреждения в
качестве второго учредителя создаваемого
ДО, необходимо отметить следующее. В силу
абз. 4 п. 4 ст. 66 ГК РФ учреждение может быть
участником хозяйственных обществ с
разрешения собственника. Приобретаемая
акция (доля участия) создаваемого ДО будет
оплачиваться учреждением за счет
имущества, закрепленного за ним на праве
оперативного управления или в отношении
которого учреждение имеет право
самостоятельного распоряжения, т.е. за счет
имущества, в отношении которого учреждение
также не имеет право собственности. Данное
обстоятельство позволяет предположить, что
право собственности на такую акцию (долю
участия) приобретает хозяйственное
общество - первый учредитель как
собственник учреждения (п. 1 ст. 120, п. 2 ст. 299
ГК РФ, п. 1 ст. 9 Закона о некоммерческих
организациях). Иными словами, первый
учредитель может рассматриваться в
качестве единственного учредителя
(акционера, участника) создаваемого ДО.
Анализ сложившейся арбитражной практики с
применением положений абз. 4 п. 4 ст. 66 ГК РФ
позволяет сделать вывод, что учреждение
может выступать в качестве соучредителя
хозяйственных обществ с согласия
собственника. Однако в таких судебных делах
отсутствует анализ вопроса о том, в чью
собственность поступают приобретаемые
акции (доли участия).
Наличие риска
признания первого учредителя единственным
учредителем (акционером, участником)
создаваемого ДО может повлечь за собой
негативные правовые последствия. В
частности, созданное ДО может быть
ликвидировано по решению суда в случае,
если будет доказано, что при его создании
были допущены грубые нарушения закона,
которые носят неустранимый характер (п. 2 ст.
61 ГК РФ).
Фонд в качестве второго
учредителя создаваемого ДО. Возможность
привлечения фонда в качестве второго
учредителя создаваемого ДО осложняется
наличием следующих аспектов.
1) Проблема
соотношения общественно полезной цели
фонда и его участия в хозяйственных
обществах. Фонд создается для
осуществления общественно полезных целей:
социальных, благотворительных, культурных,
образовательных
