"комментарий к федеральному закону от 26 июля 2006 г. n 135-фз "о защите конкуренции" (постатейный) (2-е издание, дополненное и переработанное) (кайль а.н.)

субъекта требует от антимонопольных органов анализа всех параметров, характеризующих товарный рынок. Перечень изучаемых параметров товарного рынка для оценки доминирования хозяйствующего субъекта определяется антимонопольными органами в каждом конкретном случае. В основу исследования должно быть положено изучение возможной реакции исследуемого хозяйствующего субъекта на давление конкурентов и способности хозяйствующего субъекта самого воздействовать на конкуренцию. Определяющим выводом антимонопольных органов при квалификации положения хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара как доминирующего является вывод о том, что хозяйствующий субъект может действовать независимо от конкурентов и способен сдерживать конкуренцию на соответствующем товарном рынке.
Несколько слов хотелось бы сказать об определении доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке. Согласно Методическим рекомендациям по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, утвержденным Приказом ГКАП России от 03.06.1994 N 67, доля рынка хозяйствующего субъекта определяется как процентное отношение реализованного хозяйствующим субъектом третьим лицам товара к объему (сумме) реализации товара на данном рынке всеми продавцами (объем рынка).
На величину показателя доли рынка влияет выбор способа измерения показателей, положенных в основу его определения (т.е. способ измерения количества товара, реализуемого конкретным хозяйствующим субъектом, и объема рынка). Указанные показатели могут быть измерены:
1) в натуральном выражении;
2) в стоимостном выражении соответственно стоимостью реализованного хозяйствующим субъектом товара (объем продаж) и стоимостным выражением объема рынка.
Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:
- объем продаж (поставок);
- объем поставок (отгрузок);
- объем выручки;
- объем перевозок;
- объем производства;
- объем производственных мощностей;
- объем запасов ресурсов;
- объем товара в соответствии с заключенными договорами.
Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом ФАС от 25.04.2006 N 108.
В случае отсутствия прямых данных об объемах реализованной потребителям продукции указанные показатели определяются соответственно объемом поставок продукции хозяйствующим субъектом на соответствующий товарный рынок (при этом из показателя объема производства исключаются излишние запасы продукции на складе, продукция, предназначенная для внутренних нужд хозяйствующего субъекта, и продукция, вывозимая (экспортируемая) им для продажи за пределами соответствующего товарного рынка) и общим объемом поставок товара на соответствующий товарный рынок (т.е. объемом поставок товара на рынок местными товаропроизводителями, включая объем ввоза товара на соответствующий товарный рынок).
Для квалификации в качестве доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара находится внутри пределов 35 - 50%, могут также применяться следующие критерии:
1) по хозяйствующим субъектам-конкурентам, реально функционирующим на товарном рынке, для которого определены продуктовые и географические границы;
2) наличие конкретных хозяйствующих субъектов-конкурентов (продавцов, производителей);
3) их производственные возможности (мощности и существующая загрузка мощностей) по производству и реализации рассматриваемого продукта (работ, услуг) и его заменителей в сочетании с поставками на конкретный товарный рынок. При этом не следует оставлять без внимания и возможности доукомплектования существующего оборудования (например, в процессе конверсии предприятий оборонного комплекса, включая использование арендованного оборудования (лизинг));
4) размер долей рынка, принадлежащих ближайшим конкурентам изучаемого хозяйственного субъекта, в сопоставлении с долей рынка, принадлежащей изучаемому хозяйственному субъекту;
5) стабильность во времени долей рынка, принадлежащих как изучаемому хозяйственному субъекту, так и его ближайшим конкурентам (в ретроспективе - в последние 2 - 3 года, в перспективе - 1 год);
6) стабильность во времени самого рынка (статичный или динамичный рынок);
7) возможные реакции конкурентов на антиконкурентное поведение хозяйствующего субъекта;
8) возможную реакцию хозяйствующего субъекта на давление конкурентов.
Если существуют конкуренты, т.е. предприятия, поставляющие или могущие поставлять на рынок однородные или взаимозаменяемые товары, и они могут среагировать быстро (как правило, до 1-го года), ощутимо, т.е. их возможности по выпуску продукции (работ, услуг) сопоставимы с возможностями исследуемого хозяйствующего субъекта, и без больших затрат на антиконкурентное поведение рассматриваемого хозяйственного субъекта, то, вероятнее всего, он не сможет удержать доминирующее положение и действовать на рассматриваемом рынке независимо от конкурентов.
Существующие конкуренты смогут быстро среагировать на антиконкурентное поведение рассматриваемого хозяйствующего субъекта в том случае, если:
1) они обладают значительными резервными (незагруженными мощностями), сравнимыми с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта таким образом, чтобы привести его к потере значительной части сбыта;
2) если их мощности могут быть быстро, без существенных затрат и в достаточной степени расширены;
3) если их мощности или часть мощностей, работающие на другой товарный рынок, могут быть быстро перепрофилированы на поставку изучаемого продукта (работ, услуг) или его заменителей и эти мощности сравнимы по величине с мощностями рассматриваемого хозяйствующего субъекта таким образом, чтобы привести его к потере значительной части сбыта.
По хозяйствующим субъектам - потенциальным конкурентам, которые могут войти на товарный рынок, для которого определены продуктовые и географические границы, дополнительными критериями являются:
- выявление потенциальных (возможных) конкурентов;
- выявление барьеров вхождения потенциальных конкурентов в рассматриваемый рынок и величины возможных расходов на вхождение;
- определение влияния динамичных изменений самого рынка на положение хозяйствующего субъекта.
6. Проблема доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассматривается как статичная, т.е. анализ на доминирование осуществляется с позиций, может ли данный хозяйствующий субъект играть существенную, решающую роль в использовании своего положения при данных обстоятельствах и на данном товарном рынке. Однако для оценки доминирования важно принимать во внимание изменения рынка.
На рынках, подверженных быстрым изменениям, хозяйствующий субъект, обладающий большой долей рынка, может не быть доминирующим, поскольку:
- он может владеть большой долей рынка только временно (новые конкуренты могут быстро войти в рынок);
- сам рынок может быть временным (последующие усовершенствования могут лишить товар потребительского спроса, поскольку спрос перейдет к следующему улучшенному варианту товара).
Если лишить хозяйствующих субъектов возможности получать высокие доходы в краткосрочный период доминирования, связанный с введением на рынок нового товара, субъекты могут резко уменьшить вложения в новые исследования и развитие, а сам рынок утратит свою привлекательность для инвестирования.
В ряде случаев для анализа возможности входа на рынок новых хозяйствующих субъектов весьма полезным бывает исторический анализ рынка, позволяющий установить такие факты, как:
- имели ли место случаи вхождения в данный рынок новых хозяйствующих субъектов, особенно после увеличения прибылей и цен (с поправкой на инфляцию) на рассматриваемый товар;
- отмечался ли в недавнем прошлом уход с рынка хозяйствующих субъектов после снижения цен (с поправкой на инфляцию), прибыли или в силу других причин, в каком состоянии находится их оборудование и выйдут ли эти хозяйствующие субъекты на рынок вновь в случае увеличения прибылей или изменения других условий;
- насколько рынок поддается прогнозу, особенно в части изменений структуры производства товара (трудная предсказуемость изменений в структуре производства может препятствовать вхождению новых хозяйствующих субъектов в рынок).
Исследуя возможности вхождения в рынок новых хозяйствующих субъектов, необходимо также сравнивать их потенциал с потенциалом рассматриваемого хозяйствующего субъекта (фирмы, сильно уступающие рассматриваемому хозяйствующему субъекту, например в части производственных мощностей, возможностью привлечения финансовых ресурсов в ряде случаев не могут оказывать существенного влияния на его поведение, ограничивать его возможность влиять на рынок).
Таким образом, к определению доминирующего положения, как правило, нужно подходить индивидуально в каждом конкретном случае.
Например, по одному из дел судами было признано то обстоятельство, что УФАС по Ульяновской области в период с 01.01.2004 по 01.07.2006 не проанализировало и не оценило состояние конкурентной среды на товарном рынке, не определило доли участвующих в нем иных продавцов и состав покупателей, географические границы указанного товарного рынка - не проверило наличие или отсутствие у потребителей (покупателей) возможности приобретать услуги у других лиц, предоставляющие аналогичные услуги. В результате выяснения указанных фактов позиция антимонопольного органа о занятии организацией доминирующего положения была подвергнута сомнениям в судебном заседании <12>.
--------------------------------
<12> Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.10.2007 N А72-80/06.
7. В комментируемом Законе прямо указан ряд случаев, когда положение хозяйствующего субъекта признается доминирующим. Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:
1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);
2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;
3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.
Процедура оценки доминирования группы хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов таким образом, что ограничивается самостоятельность (независимость) хозяйствующих субъектов при функционировании на соответствующем товарном рынке, аналогична процедуре оценки влияния одного хозяйствующего субъекта на рынок. Однако при этом существует ряд моментов, которые требуют дополнительной проработки и уточнения. При оценке доминирования хозяйствующего субъекта в обязательном порядке определяются все его имущественные взаимосвязи с юридически самостоятельными предприятиями, работающими на тот же товарный рынок, а также любые совмещения управленческих постов ("переплетение директоратов") в органах управления предприятий-конкурентов.
Группа хозяйствующих субъектов-конкурентов при оценке на доминирование рассматривается как одно предприятие в том случае, когда хозяйствующий субъект не свободен определять свой курс поведения на рынке, поскольку действует под контролем другого хозяйствующего субъекта, или когда несколько хозяйствующих субъектов-конкурентов действуют под общим контролем и (или) управлением третьего хозяйствующего субъекта.
Решающим условием для квалификации антимонопольными органами группы хозяйствующих субъектов в качестве одного предприятия является условие отсутствия у хозяйствующих субъектов, входящих в группу, достаточной самостоятельности для того, чтобы принимать независимые решения по определению поведения на рынке.
Доля группы взаимосвязанных хозяйствующих субъектов на товарном рынке определяется как сумма долей всех хозяйствующих субъектов, контролирующих имущество друг друга или связанных между собой на чисто управленческом уровне путем совмещения управленческих постов, на рассматриваемом рынке.
8. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцати пяти процентов, за некоторыми исключениями. Так, федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.
9. Во всех случаях хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.
10. Комментируемым законом закреплено общее правило, что не может быть признано доминирующим положение финансовой организации, доля которой не превышает десяти процентов на единственном в РФ товарном рынке или двадцать процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в РФ. При этом наличие доминирующего положения финансовой организации не является нарушением антимонопольного законодательства РФ.
Доминирующим признается положение финансовой организации на товарном рынке, дающее такой финансовой организации возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения финансовой услуги на соответствующем рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на товарный рынок.
Доминирующее