"надзорное производство в арбитражном процессе" (ефимов а.е.) ("волтерс клувер", 2007)

- Д.А. Фурсов).
<2> См.: Клеандров М.И. Арбитражный процесс: Учебник. С. 288.
Здесь уместно задать несколько другой вопрос: а следовало ли рассматриваемый механизм оспаривания использовать для одной из проверочных стадий арбитражного процесса, которой является надзорное производство?
Очевидно, что для производств по первой инстанции, определяемых положениями гл. 23 и 24 АПК РФ, подобный механизм существенно необходим: во-первых, имеет место именно спор по поводу законности решения определенного органа власти или должностного лица и, во-вторых, именно через использование данного механизма может быть осуществлено определение круга действительных участников спорного правоотношения и обеспечено "отсечение" всех ненадлежащих заявителей по каждому конкретному спору.
Совсем иное дело - надзорное производство. Ситуация, основанная на наличии факта спора с судом по поводу судебного акта, вступившего в законную силу, а именно это имеет место при оспаривании, видится в свете положений ст. 16 АПК РФ не вполне корректной. Кроме того, в силу положений ч. 1 ст. 292 АПК РФ исчерпывающий перечень лиц, наделенных правом на обращение в арбитражный суд надзорной инстанции, имеет достаточно однозначное законодательное закрепление. В связи с изложенным возникают серьезные сомнения в целесообразности использования именно механизма оспаривания как одного из средств для проверки вступивших в законную силу судебных актов.
Последний вывод будет тем более значимым, если обратить внимание на отдельные факты некоторого несоответствия существующей процедуры оспаривания в порядке надзора смыслу и логике иных положений гл. 36 АПК РФ.
Первое замечание касается свойства общеобязательности рассматриваемого условия для всех потенциальных субъектов надзорного оспаривания. Возвращаясь к вопросу об участии прокурора в стадии надзорного производства в арбитражном процессе, следует сказать о не совсем удачной редакции ч. 2 ст. 292 АПК РФ. Согласно содержащейся в ней норме лица, участвующие в деле, и иные лица в случаях, предусмотренных АПК РФ, вправе оспорить в порядке надзора судебный акт, если полагают, что этим актом существенно нарушены их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Как известно из теории гражданского и арбитражного процесса, прокурор как самостоятельный процессуальный субъект относится к той группе лиц, участвующих в деле, которые имеют исключительно процессуально-правовую заинтересованность в исходе дела и всегда выступают от своего имени в защиту интересов других лиц <1>. Сказанное означает, что в отношении участвующего в деле прокурора, а тем более впервые вступающего в процесс на стадии надзорного производства, факта нарушения ранее принятыми и оспариваемыми судебными актами его (прокурора) прав в сфере экономической деятельности не может быть априори.
--------------------------------

<1> См., напр.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. С. 159 (автор главы - С.А. Иванова); Арбитражный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. Я. Фархтдинова. С. 97 (автор главы - Д.Х. Валеев).
Таким образом, если исходить из общеобязательного статуса рассматриваемого условия и буквального толкования ч. 2 ст. 292 АПК РФ, можно прийти к выводу, что с формальной точки зрения все имевшие место обращения прокуроров в арбитражный суд надзорной инстанции, по всей видимости, не отвечали требованиям ст. 292 АПК РФ, а потому подлежали возвращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 296 АПК РФ.
Иное, ограничительное толкование ч. 2 ст. 292 АПК РФ, что последняя вообще не относится к прокурорам, обращающимся с представлениями в порядке надзора, приводит к другому, не менее спорному выводу о том, что рассматриваемое условие имеет несколько ограниченную, с точки зрения потенциальных субъектов обращения в арбитражный суд надзорной инстанции, сферу применения.
Вместе с тем именно такое понимание смысла ч. 2 ст. 292 АПК РФ поддерживается процессуальной наукой. К примеру, М.И. Клеандров, говоря о потенциальных субъектах надзорного оспаривания, выделяет две самостоятельные группы лиц: тех, кто полагает, что существенно нарушены их права и законные интересы, и прокурора, наделенного правом подачи представления по ограниченному п. 1 ст. 52 АПК РФ кругу дел <1>. К аналогичному выводу приходит и Т.К. Андреева <2>.
--------------------------------
<1> См.: Клеандров М.И. Арбитражный процесс: Учебник. С. 288 - 289.
<2> См.: Андреева Т. Актуальные вопросы надзорного производства в арбитражном суде. С. 4.
Очевидно, что подобным подходом фактически закрепляется некий облегченный по сравнению с иными лицами порядок обращения прокурора в арбитражный суд надзорной инстанции, что, в свою очередь, заставляет усомниться в соответствии рассматриваемого условия требованиям принципа о равенстве всех перед законом и судом (см. ч. 1 ст. 19 Конституции РФ).
Второй значимый аспект рассматриваемого условия связан с фактом существенности нарушения прав и законных интересов заявителя. Несомненно, что понятие "существенное нарушение" следует рассматривать в качестве оценочной категории. Не вполне ясно другое: каковы критерии подобной оценки и кто вправе их определять?
Так, Т.К. Андреева, говоря о данных критериях, обращается к ст. 4 Протокола N 7 Европейской конвенции, имеющей, как известно, отношение к существенным нарушениям, повлиявшим на исход дела. В итоге к числу существенных нарушений, определяемых ч. 2 ст. 292 АПК РФ, автор предлагает относить нарушения принципов и норм международного права, международных соглашений РФ, а также нарушения, которые в соответствии с ч. 4 ст. 270 и ч. 4 ст. 288 АПК РФ относятся к числу безусловных оснований для отмены решений <1>. Несколько иная точка зрения высказывается по данному вопросу Б.Я. Полонским, полагающим, что существенным нарушением в смысле ч. 2 ст. 292 АПК РФ должно считаться "нарушение, повлекшее неустранимые недостатки или невосполнимые потери" <2>. Такой подход, на наш взгляд, более правильный.
--------------------------------
<1> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. С. 757 (автор комментария - Т.К. Андреева); Андреева Т. Актуальные вопросы надзорного производства в арбитражном суде. С. 4 - 5.

<2> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. С. 650 (автор комментария - Б.Я. Полонский).
Что касается первого подхода (Т.К. Андреевой), то, как справедливо замечается другим автором - Е.А. Борисовой, он строится на основе смешения двух несколько отличающихся друг от друга понятий - "существенное нарушение закона" и "существенное нарушение прав и законных интересов заявителя" <1> и поэтому может использоваться лишь с известной мерой осторожности. Со своей стороны, считаем нужным добавить, что позиция, предлагаемая Т.К. Андреевой, не вполне соответствует и причинно-следственному механизму, изначально заложенному законодателем в основу нового арбитражного надзорного производства - существенное нарушение прав и законных интересов (следствие) в результате нарушения или неправильного применения норм материального или процессуального права (причина). Как видно из изложенного, у Т.К. Андреевой ничего подобного нет: факт существенного нарушения закона - это и причина, и следствие одновременно <2>.
--------------------------------
<1> См.: Борисова Е.А. Производство по проверке судебных постановлений в порядке надзора в гражданском и арбитражном процессах // Законодательство. 2003. N 10. С. 52 - 53.
<2> Полагаем, что правильность последних замечаний косвенно была подтверждена последней редакцией п. 2 ст. 304 АПК РФ. Факт нарушения принципов и норм международного права и международных соглашений Российской Федерации был прямо назван законодателем в качестве одного из трех оснований, которые устанавливаются судом на этапах, следующих за этапом возбуждения надзорного производства. Таким образом, законодатель дал понять, что в общем случае данное обстоятельство не связано с условием о существенном нарушении прав и законных интересов заявителя в экономической сфере, а потому, естественно, не обязано учитываться последним при его обращении в надзорную инстанцию.
Примечательно, что обе сформулированные выше позиции (Андреевой и Полонского) основываются на следующем тезисе: критерии, позволяющие определить, что надлежит понимать под понятием "существенное нарушение", должны быть определены (выработаны) в централизованном порядке через правоприменительную деятельность ВАС РФ <1>.
--------------------------------

<1> См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. С. 650 (автор комментария - Б.Я. Полонский).
Здесь усматривается самая важная особенность данного условия. Как видно из конструкции, использованной законодателем для изложения ч. 2 ст. 292 АПК РФ, факт наличия рассматриваемого условия имеет место тогда, когда заинтересованные лица полагают, что оспариваемым актом существенно нарушены их права и законные интересы. Другими словами, право на обращение в порядке надзора определяется не непосредственным наличием отвечающего неким объективным критериям факта существенного нарушения прав и законных интересов заявителя, а всего лишь субъективным предположением последнего о том, что имеет место именно существенное нарушение его прав и (или) законных интересов.
К сожалению, отдельными авторами данная позиция законодателя почему-то никак не учитывается, и в качестве условия для оспаривания судебных актов в порядке надзора обозначается сам факт существенного нарушения прав и законных интересов заявителя. Соответственно, объективное наличие данного факта предлагается рассматривать в качестве одного из необходимых оснований для обращения в арбитражный суд надзорной инстанции <1>.
--------------------------------
<1> См., напр.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Отв. ред. М.С. Шакарян. С. 658 (автор комментария - Н.А. Громошина); Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 315.
На наш взгляд, законодателем была использована принципиально иная конструкция, и использована она была вполне осознанно - в целях расширения доступности арбитражного надзорного производства и уменьшения дискреционного воздействия, оказываемого со стороны суда на процесс его возбуждения. На сегодняшний день исключительно заявителю (и никому другому) принадлежит весь объем полномочий субъективно-усмотренческого плана в части полного и окончательного решения вопроса о существенности нарушения его прав и законных интересов. Системное толкование положений ст. ст. 292, 294 и 296 АПК РФ позволяет прийти к следующему выводу: как и обозначенное в тексте надзорного обращения мнение заявителя о факте нарушения арбитражным судом, принявшим оспариваемый судебный акт, норм материального и (или) процессуального права, так и предположение того же заявителя о существенном, по его мнению, нарушении его прав и законных интересов должны рассматриваться судьей, решающим вопрос о возбуждении надзорного производства, даже если последний с указанными выводами заявителя и не согласен, как безусловные факты, однозначно свидетельствующие о соблюдении заявителем соответствующих условий обращения в арбитражный суд надзорной инстанции.
В связи с изложенным серьезные возражения вызывают и некоторые другие выводы, связанные с рассматриваемым условием обращения в арбитражный суд надзорной инстанции и, прежде всего, следующие из них:
что судебный состав, рассматривающий заявление, поданное в порядке надзора, "также должен дать оценку содержащегося в заявлении основания... исходя из следующего: является ли нарушение ... настолько существенным, чтобы стать поводом для пересмотра данного судебного акта в порядке надзора" <1>;
--------------------------------
<1> Андреева Т. Актуальные вопросы надзорного производства в арбитражном суде. С. 4.
что Президиум ВАС РФ при рассмотрении дела одновременно проверяет "существенно ли... нарушены права и законные интересы лиц, участвующих в деле" <1>.
--------------------------------
<1> Воронов А.Ф. Указ. соч. С. 323.
Если изначальная ошибка заявителя в оценке правильности правоприменительной деятельности нижестоящего арбитражного суда, принявшего оспариваемый судебный акт, вероятнее всего, все же будет иметь какие-либо процессуальные последствия на последующих этапах надзорного производства, то мнение заявителя, связанное с его субъективным пониманием факта существенности нарушения незаконным судебным актом его же прав и законных интересов, в рамках имеющейся процедуры надзорного производства, как представляется, уже не сможет быть ни переоценено, ни опровергнуто.
Более того, следует признать, что в рамках действующего законодательства полноценная реализация подобного решения невозможна в принципе. Согласно ч. 8 ст. 299 АПК РФ определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ может быть вынесено лишь при отсутствии определенных ст. 304 АПК РФ оснований, каждое из которых, как известно, никак не связано с фактом существенности нарушения прав и законных интересов заявителя в экономической сфере. Любая возможность осуществления аналогичного отказа по иным причинам, в том числе в связи с "неправильностью" предположения заявителя о существенном характере нарушения его прав и законных интересов, прежде всего должна иметь свое законодательное подтверждение, что в сегодняшнем арбитражном процессуальном законодательстве отсутствует. То же самое следует заметить и в отношении Президиума ВАС РФ, если последний, установив незаконность оспоренного в порядке надзора судебного акта и факт наличия оснований из числа перечисленных в ст. 304 АПК РФ, одновременно не согласится с тем, что права заявителя (именно заявителя (см. ч. 2 ст. 292 АПК РФ), а не любых лиц, участвующих в деле (как почему-то считает процитированный выше автор), не нарушены существенным образом.
С учетом изложенного считаем возможным констатировать следующее. Условие для обращения в арбитражный суд надзорной инстанции, определенное ч. 2 ст. 292 АПК РФ, если его рассматривать исходя из невозможности судебной переоценки мнения заявителя о существенности нарушения его прав и законных интересов, является обыкновенным условием о нарушении прав и законных интересов заявителя в результате принятия незаконного судебного акта, оспариваемого в порядке надзора. Если заявитель, обращаясь в арбитражный суд надзорной инстанции, посчитал, что оспариваемым судебным актом его права и законные интересы нарушены именно существенным образом и указал об этом непосредственно в тексте своего надзорного обращения, значит, вне зависимости