"Комментарий к Федеральному закону от 21.07.2005 n 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (постатейный) (Махиня Д.А., Хритонова О.В.) (отв. ред. Н.А. Новикова)

конкурсной документации).
Решение вопроса о включении (невключении) данного условия в концессионное соглашение зависит от характера объекта концессионного соглашения. С учетом того, что объекты, указанные в ст. 4 комментируемого Закона, представляют собой сложные с инженерно-технической и архитектурной точек зрения конструкции, они могут состоять из отдельных с юридической точки зрения объектов. Например, если в качестве объекта концессионного соглашения выступает аэродром (п. 6 ч. 1 ст. 4 комментируемого Закона), то в концессионном соглашении должен быть описан состав строений, сооружений и иных входящих в его состав объектов.
 2.5. Пятое дополнительное условие концессионного соглашения -  срок сдачи в эксплуатацию созданного и (или) реконструированного объекта концессионного соглашения с установленными концессионным соглашением технико-экономическими показателями.
Данное условие может использоваться концедентом в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения (п. 2 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона).
В случае наличия такого критерия данный срок устанавливается в концессионном соглашении в соответствии с предложениями концессионера, содержавшимися в заявке на участие в конкурсе.
Установление указанного срока возможно со дня подписания концессионного соглашения. Этот срок предполагает календарную дату, по наступлении которой концессионер обязуется привести объект концессионного соглашения в соответствие с определенными технико-экономическими показателями. Такие технико-экономические показатели устанавливаются конкурсной документацией и при заключении концессионного соглашения дублируются в нем.
Данный срок может наступить позже срока постройки (реконструкции) объекта концессионного соглашения.
 2.6. Шестое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг на внутреннем рынке в течение срока, установленного концессионным соглашением.
Данное условие направлено на поддержку внутреннего рынка Российской Федерации. Вопрос о включении (невключении) данного условия в концессионное соглашение решается сторонами в зависимости от характера производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг. Данное условие целесообразно включать в концессионное соглашение, если соответствующие товары, работы, услуги по каким-либо причинам представляют особый интерес для внутреннего рынка.
 2.7. Седьмое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по реализации производимых товаров, выполнению работ, оказанию услуг по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам).
Согласно п. 7 ч. 2 ст. 24 комментируемого Закона данное условие может устанавливаться в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения.
Данное условие целесообразно включать в концессионное соглашение в случае, если деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, является социально-значимой, например, направлена на удовлетворение потребностей населения в сферах здравоохранения, культуры, спорта.
В случае включения данного условия в концессионное соглашение комментируемым Законом предусмотрены гарантии прав концессионера (например, ч. 3 ст. 20).
 2.8. Восьмое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по предоставлению потребителям установленных федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льгот, в том числе льгот по оплате товаров, работ, услуг.
Данное условие также целесообразно включать в концессионное соглашение в случае, если деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, является социально значимой и (или) если потребителями (одной из категорий потребителей) являются социально уязвимые слои населения. Кроме того, данное условие целесообразно использовать и в том случае, если деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, связана с реализацией каких-либо государственных или муниципальных программ и проектов (например, по поддержке малого предпринимательства). Включение данного условия будет создавать возможность получения соответствующих товаров, работ, услуг определенными категориями потребителей.
 2.9. Девятое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по осуществлению за свой счет страхования риска случайной гибели и (или) случайного повреждения объекта концессионного соглашения, иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества.
По общим правилам имущественного страхования страхователем может является только лицо, имеющее заинтересованность в сохранении застрахованного имущества. Таким образом, вышеуказанная обязанность по страхованию объекта концессионного соглашения может быть возложена на концессионера, только если на него возложен и риск случайной гибели или случайного повреждения объекта концессионного соглашения (см. комментарий к ст. 3).
 2.10. Десятое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.
Согласно ч. 2.1 ст. 24 комментируемого Закона установление обязательств концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения может использоваться концедентом в качестве критерия конкурса. При этом размер принимаемых концедентом на себя расходов должен быть указан в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.
В случае если данный показатель использовался в качестве критерия конкурса, он подлежит включению в концессионное соглашение в соответствии с предложениями концессионера, содержавшимися в его заявке на участие в конкурсе.
Следует обратить внимание на ч. 13 ст. 3 комментируемого Закона: если концедент решил принять на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, то размер принимаемых концедентом на себя расходов должен быть указан в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.
Представляется, что данное условие также целесообразно использовать, если деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, является социально значимой и (или) если деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, связана с реализацией каких-либо государственных или муниципальных программ и проектов.
 2.11. Одиннадцатое дополнительное условие концессионного соглашения -  размер средств, направляемых концессионером на модернизацию, замену иного передаваемого концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущества, улучшение его характеристик и эксплуатационных свойств.
Данный показатель может устанавливаться в концессионном соглашении в рублях или в натуральном выражении.
Это условие целесообразно предусматривать в концессионном соглашении в том случае, если для концедента и (или) концессионера по каким-либо причинам имеет важное значение помимо характеристик объекта концессионного соглашения, также и размер средств, затраченных на приведение объекта концессионного соглашения, и иного передаваемого концессионеру имущества в соответствие с требованиями концессионного соглашения.
 2.12. Двенадцатое дополнительное условие концессионного соглашения -  порядок внесения изменений в концессионное соглашение.
Порядок внесения изменений в концессионное соглашение, установленный концессионным соглашением, не может противоречить требованиям ГК РФ в указанной части. Порядок изменения концессионного соглашения регулируется ст. 13 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 13).
Кроме того, необходимо отметить, что согласно ч. 1 ст. 20 комментируемого Закона концессионным соглашением устанавливается порядок внесения изменений в концессионное соглашение в случае, если в течение срока его действия законодательством устанавливаются нормы, ухудшающие положение концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения.
Вышесказанное означает, что концессионное соглашение в обязательном порядке должно содержать порядок изменения концессионного соглашения в соответствии с ч. 1 ст. 20 комментируемого Закона, при этом порядок внесения иных изменений концессионное соглашение может и не содержать. Это зависит от усмотрения сторон концессионного соглашения.
 2.13. Тринадцатое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения.
Согласно ч. 2.2 ст. 24 комментируемого Закона в качестве критерия конкурса на право заключения концессионного соглашения может устанавливаться качественная характеристика архитектурного, функционально-технологического, конструктивного или инженерно-технического решения для обеспечения создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения. Данный критерий может устанавливаться, если концессионное соглашение содержит обязательства концессионера по подготовке проектной документации объекта концессионного соглашения.
Таким образом, еще на стадии оценки и сопоставления конкурсных предложений участников конкурса по данному критерию возможно предоставление ими проектной документации.
 2.14. Четырнадцатое дополнительное условие концессионного соглашения -  обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.
Данное условие целесообразно включать в концессионное соглашение в тех случаях, когда местность, на которой будет осуществляться создание и (или) реконструкция объекта концессионного соглашения и (или) деятельность, предусмотренная концессионным соглашением, находится в состоянии, не пригодном для осуществления указанной деятельности. Комментируемым Законом обязанность по подготовке территории к указанной деятельности не возложена ни на одну из сторон концессионного соглашения. Законодательство оставило решение этого вопроса исключительно на усмотрение сторон. С этим связано данное дополнительное условие концессионного соглашения.
Представляется, что включение в концессионное соглашение данного условия в некоторых случаях является необходимым. Если это не будет оговорено в концессионном соглашении, обязанность по подготовке территории ляжет на концессионера, так как согласно ст. 11 комментируемого Закона земельный участок, лесной участок, водный объект, участок недр предоставляются концессионеру на праве аренды или ином законном основании. При этом заключается соответствующий договор. Данным договором должны предусматриваться обязательства сторон в отношении содержания объекта. В случае если в концессионном соглашении не будет содержаться условие о том, что обязанность по подготовке территории возложена на концессионера, концедент не вправе предусмотреть в договоре аренды или ином договоре на право пользования земельным участком, лесным участком, водным объектом, участком недр обязанности концессионера по подготовке таких объектов для осуществления соответствующей деятельности. Это связано с тем, что согласно ч. 1 ст. 36 комментируемого Закона проект концессионного соглашения подготавливается путем включения в него условий, определенных решением о заключении концессионного соглашения, конкурсной документацией и представленным победителем конкурса конкурсным предложением. В силу того, что такое условие не было изначально заложено в проекте концессионного соглашения, оно не может включаться в концессионное соглашение на стадии его заключения. Таким образом, обязанность по подготовке территории будет возложена на концедента.
 2.15. Пятнадцатое дополнительное условие концессионного соглашения -  порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения концессионного соглашения.
По общему правилу, установленному ГК РФ, при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п. 3 ст. 451 ГК РФ).
При этом концессионным соглашением могут устанавливаться более конкретные по сравнению с установленными ГК Российской Федерации правила возмещения расходов. В частности, концессионным соглашением могут устанавливаться сроки такого возмещения, порядок заявления требований об их возмещении (письменно, устно, по факсу и т.д.), порядок выплаты возмещения (наличным, безналичным путем), сроки выплаты и другие условия.
 2.16. Шестнадцатое дополнительное условие концессионного соглашения -  размеры неустойки за нарушение сторонами обязательств по концессионному соглашению.
Данное условие может включаться в концессионное соглашение в соответствии со ст. 16 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 16).
Размер неустойки определяется по усмотрению сторон концессионного соглашения. Законодательство не ограничивает стороны ни минимальными, ни максимальными размерами неустойки. В данном случае сторонам предоставляется полная свобода выбора. Как правило, на практике самым распространенным и приемлемым размером неустойки является 0,1% - 0,3% от суммы просроченного обязательства за каждый день просрочки. Однако стороны концессионного соглашения могут установить любой другой размер.
Кроме того, согласно ст. 333 ГК РФ в случае явной несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку.
 3. Третья часть комментируемой статьи закрепляет императивное правило, когда  концессионное соглашение не может содержать условие об оплате товаров, работ, услуг за счет средств потребителей.
Данное правило распространяется на те случаи, когда законодательством Российской Федерации предусмотрено финансирование предоставления товаров, работ, услуг гражданам и другим потребителям за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в полном объеме. В этом случае сторонам не предоставляется свобода выбора, предусматривать