Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2009 по делу n А55-55/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

23 апреля 2009 года                                                                               Дело № А55-55/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 апреля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ООО «Меридиан» - представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Латыповой Л.М., доверенность от 30 марта 2009 года № 2449/8,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 апреля 2009 года материалы дела по апелляционной жалобе ООО «Меридиан»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 февраля 2009 года по делу № А55-55/2009, судья Мехедова В.В., принятое по заявлению ООО «Меридиан», г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара,

о признании незаконным и отмене постановления  от 23 декабря 2008 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 451-5249-08/8  по ст.14.3 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Меридиан» (далее – ООО «Меридиан», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – УФАС по Самарской области, антимонопольный орган)  от 23 декабря 2008 года о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 451-5249-08/8  по ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение законодательства о рекламе.

Решением суда от 26 февраля 2009 года в удовлетворении заявления обществу отказано на том основании, что административным органом доказано совершение обществом вменяемого административного правонарушения.

В апелляционной жалобе ООО «Меридиан» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что ООО «Меридиан» не является рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем товара или услуг, связанных с продажей объекта недвижимости, поскольку общество не распространяло информацию о продаже объекта недвижимости в интересах какого-либо лица, никаких гражданско-правовых отношений с владельцем квартиры общество не имеет, факт распространения рекламы обществом антимонопольный орган не доказал.

В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Самарской области просит оставить обжалуемое решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Меридиан» - без удовлетворения, ссылаясь на то, что факт распространения ООО «Меридиан» информации, полностью отвечающей признакам рекламы, подтверждается материалами арбитражного дела, а также дела № 5249-08/8, возбужденного УФАС по Самарской области по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В соответствии с ч.5 ст.158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи неявкой представителя ООО «Меридиан» в судебное заседание 06 апреля 2009 года и отсутствием сведений о его извещении по юридическому адресу рассмотрение дела было отложено на 15 час 30 мин 22 апреля 2009 года.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ООО «Меридиан», надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель административного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя административного органа, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 23 сентября 2008 года в УФАС по Самарской области поступило письмо от 19 сентября 2008 года министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области о направлении сведений о рекламодателях (застройщиках, риэлторах), в том числе  ООО «Дом-75» и ООО «Меридиан», разместивших рекламу с нарушением п. 8 ст. 28 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (л.д. 53).

По результатам рассмотрения дела № 5249-08/8 по признакам нарушения ч.7, ч. 8 ст.28, ч.7 ст.5 Федерального закона «О рекламе» по факту распространения ООО «Меридиан» в журнале «Зеленая площадь» № 31(259) от 08 сентября 2008 года на странице 34 в строке 622 рекламы следующего содержания: «Панова/Гая «Ливерпуль»; 12 этаж 16-этажного дома; общ. 50,0 кв.м; жил. 20,0 кв.м; кух. 12,0 кв.м; цена 57,5 т/р, 2309 у/ед; срок сдачи 4 кв.2008; т. 265-76-69; Меридиан», УФАС по Самарской области 19 ноября 2008 года вынло решение, которым данная реклама признана ненадлежащей. Решение принято на том основании, что указанная реклама связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства многоквартирного дома без разрешения на строительство многоквартирного дома, отсутствует информация о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, а также часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, в связи с чем искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, что нарушает требования частей 7, 8, 10 статьи 28, часть 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» (л.д. 56-59). Данным решением предусмотрено: выдать ООО «Меридиан» предписание о прекращении нарушения законодательства и передать материалы для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии со ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение на юридических лиц административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Постановлением от 23 декабря 2008 года УФАС по Самарской области к ООО «Меридиан» применено административное наказание в виде административного штрафа за ненадлежащую рекламу в размере 100 000 руб. по ст.14.3 КоАП РФ (л.д. 7-11).

Как видно из материалов дела, ООО «Меридиан» и ООО «Новости рынка недвижимости» заключили договор на размещение строчных рекламных материалов от 03 октября 2005 года (л.д.61-63). Согласно акту от 30 сентября 2008 года № 00003708 ООО «Меридиан» была оказана услуга (строчная реклама) ООО «Новости рынка недвижимости» на общую сумму 7 305 руб. (л.д.97).

В ответ на запрос УФАС по Самарской области ООО «Новости рынка недвижимости» сообщило, что реклама объекта недвижимости следующего содержания: «Панова/Гая «Ливерпуль»; 12 этаж 16-этажного дома, общ. 50 кв.м, жил.20 кв.м, кух. 12кв.м; цена 57,5 т.р., срок сдачи 4 кв.2008 г.; тел. [phone]; Меридиан» размещалась в журнале «Зеленая площадь» от 02 июня 2008 года № 19, от 23 июня 2008 года № 22, от 14 июля 2008 года № 25,  от 21 июля 2008 года № 26, от 18 августа 2008 года № 28, от 01 сентября 2008 года № 30, от 08 сентября 2008 года № 31  (л.д. 98).

В судебном заседании в суде первой инстанции допрошенная в качестве свидетеля генеральный директор ООО «Новости рынка недвижимости» Юркевич О.Ю. на вопрос суда, обращалось  ли ООО «Меридиан» в данный журнал с заявкой на размещение информации об объекте «Панова/Гая «Ливерпуль» в № 31(259), ответила, что данная организация обращалась с перечнем рекламных объектов, в который входил и данный объект.

ООО «Меридиан» во исполнение предписания УФАС по  Самарской области от 19 ноября 2008 года № 6516/8 направило письмо ООО «Новости рынка недвижимости» с просьбой снять с публикации строчку в бюллетене объектов недвижимости в журнале «Зеленая площадь»: «Панова/Гая «Ливерпуль», 12 этаж 16-этажного дома, общ. 50 кв.м., жил.20 кв.м., кух. 12 кв.м.; цена 57,5 т.р., срок сдачи 4 кв.2008 г.; тел. [phone]; Меридиан» (л.д. 28). В ответ на данное письмо ООО «Новости рынка недвижимости» сообщило, что указанная строка не размещается с № 32 от 15 сентября 2008 года (л.д. 29).

Довод ООО «Меридиан» о том, что информация об объекте «Панова/Гая «Ливерпуль» размещена в журнале в разделе, посвященном профессиональным операторам рынка жилья, следовательно, адресована определенному кругу лиц, в связи с чем не может быть признана рекламой, обоснованно не принят судом первой инстанции.

Статья 3 Федерального закона № 38-ФЗ определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п. 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела. Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

В информации об объекте «Панова/Гая «Ливерпуль» в журнале «Зеленая площадь» № 31 (259) 08 сентября 2008 года усматриваются все признаки рекламы, поскольку она распространена с использованием средств массовой информации, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - однокомнатной квартире в жилом комплексе «Ливерпуль», формирование или поддержание интереса к нему и его продвижению на рынке. Тираж журнала «Зеленая площадь» (приложение к обозрению «Новости рынка недвижимости») составляет 10 000 экземпляров, журнал свободно распространяется вместе с обозрением. Журнал «Зеленая площадь» не является специализированным изданием, которое распространяется исключительно по агентствам недвижимости. Его может приобрести любое заинтересованное лицо, ознакомиться с размещенной в нем информацией. В этой связи судом сделан обоснованный вывод о том, что информация, размещенная в нем, адресована неопределенному кругу лиц.

В протоколе заседания комиссии УФАС по Самарской области по рассмотрению дела № 5249-08/8 по признакам нарушения законодательства о рекламе отражен ответ представителя ООО «Меридиан» Медниковой Е.А., о том, что информация об объекте «Панова/Гая «Ливерпуль» является рекламой, размещалась согласно формату, разработанному журналом «Зеленая площадь». Медникова Е.А. пояснила также, что обществу известно об ответственности рекламодателя за содержание информации в рекламе, однако формат журнала «Зеленая площадь» не позволяет физически разместить всю информацию, которую необходимо опубликовать в соответствии с законодательством о рекламе (л.д. 65-67).

Суд первой инстанции правомерно не принял довод ООО «Меридиан» о том, что из текста информации об объекте «Панова/Гая «Ливерпуль» не усматривается цель привлечения денежных средств физических лиц для строительства жилья и привлечения денежных средств по долевому строительству, невозможно сделать вывод, является ли квартира строящейся.

Согласно ч.6 ст.28 Федерального закона № 38-ФЗ не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом.

Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно- телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет») проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства.

В тексте рекламы об объекте «Панова/Гая «Ливерпуль», размещенной в журнале «Зеленая площадь» № 31(259) 08 сентября 2008 года, указан срок сдачи объекта - 4 квартал 2008 года. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что данный многоквартирный дом является объектом незавершенного строительства.

Вышеуказанные требования ст.28 Федерального закона «О рекламе» распространяются также на рекламу, связанную с уступкой прав требований по договору участия в долевом строительстве.

Согласно пояснениям свидетеля Филиппова И.И. - заместителя директора ООО «Дом-75» - привлечение физических лиц - дольщиков осуществлялось с двадцатых чисел декабря 2008 года, поскольку ранее не было разрешительной документации на строительство, однако предварительные договоры заключались.

В материалы дела представлен предварительный договор от 25 мая 2007 года № 12785-ЛИВ об инвестировании строительства жилого дома №2 в комплексе жилой застройки в границах улиц Подшипниковой/ Ерошевского/Гая/Н.Панова (л.д. 15), заключенный между ООО «Дом-75» (заказчик) и гражданкой Ганюшиной Татьяной Александровной (инвестор). В соответствии с данным договором инвестор обязуется принять участие в инвестировании строительства жилого дома, а заказчик обязуется передать инвестору после ввода дома в эксплуатацию однокомнатную квартиру в 1 подъезде на 12 этаже за строительным номером 53, общей площадью 47,72 кв.м и площадь балкона и/или лоджии 2,78 кв.м. Согласно пункту 4 предварительного договора стороны обязуются не позднее третьего квартала 2007 года заключить основной договор об инвестировании строительства жилого дома. При этом инвестор обязуется произвести инвестирование строительства объекта в полном объеме на условиях основного договора путем