Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2009 по делу n А55-17779/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

08 июня  2009 г.                                                                       дело № А55- 17779/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 01 июня  2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 08 июня 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Холодной С.Т., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью «Мясокомбинат «Тольяттинский»

до перерыва– Бражник А.В., доверенность от 19.01.2009 года,

после перерыва - не явился, извещен,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области

до перерыва- Косарев А.А., доверенность от 19.11.2008 года,

после перерыва –  Касаткина Е.В., доверенность от 13.02.08 г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области –не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 4, дело по  апелляционным жалобам Управления Федеральной налоговой службы по Самарской области,

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области,

общества с ограниченной ответственностью «Мясокомбинат «Тольяттинский»,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 06 апреля 2009 года по делу № А55-17779/2008 (судья Гордеева С.Д.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мясокомбинат «Тольяттинский», г. Тольятти, Самарская область

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области, г. Тольятти,

третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным решения в части,

                                               УСТАНОВИЛ:

       Общество с ограниченной ответственностью «Мясокомбинат «Тольяттинский» (далее - заявитель, налогоплательщик) с учетом уточнения заявленных требований от 10 февраля 2009 года (т.16, л.д.21-22) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области № 19-20/47 от 30 сентября 2008 года в части  привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ)  за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий в размере 1 797 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды 2005-2006 гг. в виде взыскания штрафа в размере 648 583 руб. 00 коп.; в части привлечения к ответственности  за неправомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащего удержанию налоговым агентом в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей перечислению в размере 1 043 руб.,  доначисления недоимки в общей сумме 10 722 183 руб. 93 коп.; начисления пени в размере 3 889 294 руб. 00 коп.

     Решением Арбитражного суда Самарской области от 06 апреля 2009 года по делу № А55-17779/2008 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области № 19-20/47 от 30 сентября 2008 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость за соответствующие налоговые периоды 2005-2006 гг. в виде взыскания штрафа в размере 648 583 руб. 00 коп., доначисления налога на добавленную стоимость в общей сумме 8 785 842 руб. 93 коп., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 3 092 754 руб. 00 коп. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

 Заявитель в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части, в которой суд отказал в удовлетворении требований заявителя. При этом заявитель указал на то, что налоговым органом не представлено достаточных и непротиворечивых доказательств, подтверждающих наличие умысла у организации на получение необоснованной налоговой выгоды; представленные в материалы дела доказательства подтверждают фактическую сумму уплаты налога на добавленную стоимость по каждому поставщику и наличие с ним реальных хозяйственных операций, что согласно статьям 171-172 Налогового кодекса Российской Федерации является основанием для получения налогового вычета по НДС; при привлечении ООО «Мясокомбинат «Тольяттинский», к налоговой ответственности налоговым органом не установлена вина организации в совершении налогового правонарушения; решение налогового органа основано на незаконно добытых доказательствах, так как вынесено не только по результатам окончания проверки, но и на основании решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и полученных в результате этих мероприятий доказательств; налоговым органом не представлено доказательств извещения налогоплательщика о времени месте рассмотрения материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

        Ответчик считает решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

        Третье лицо  позицию по апелляционной жалобе заявителя не отразило.

        Ответчик в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части, в которой суд удовлетворил требования заявителя.

         Заявитель считает решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой ответчиком части законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве.

         Третье лицо  позицию по апелляционной жалобе ответчика не отразило.

         Третье лицо в апелляционной жалобе просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции в части, в которой суд удовлетворил требования заявителя.

         Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица.

         Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы третьего лица, считает решение суда первой инстанции в оспариваемой части незаконным.

         В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 27 мая 2009 года до 01 июня 2009 года. Информация об объявлении перерыва размещена на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.09.2006г. №113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации».     

          Судебное заседание было продолжено 01 июня 2009 года в 13 час. без участия  представителя  заявителя и третьего лица.

          На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционные жалобы по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, выслушав представителей заявителя и ответчика, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных  жалобах заявителя, ответчика, третьего лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда Самарской области в обжалованной заявителем части отмене, с принятием по делу в указанной части нового судебного акта, по следующим основаниям.

         Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности  исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, земельного налога, налога на добавленную стоимость, транспортного налога  за период с  01.01.2004 года до 31.12.2006 года, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления НДФЛ за период с 01.01.2004 года до 31.12.2006 года, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального  налога за период с 01.01.2004 года до 31.12.2006 года, полноты и своевременности  уплаты страховых взносов  на обязательное  пенсионное страхование за период с 01.01.2004 года до 31.12.2004 года, правильности исчисления полноты и своевременности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование  за период с 01.01.2005 года по 31.12.2006 года, правильности исчисления и своевременности уплаты налога на рекламу за период с 01.01.2004 года до 31.12.2004 года.

Обнаруженные в ходе проверки нарушения отражены в акте проверки № 26-21/32 от 18.07.2008 года.

По результатам рассмотрения акта проверки, представленных налогоплательщиком 22 августа 2008 года возражений, ответчик вынес решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля № 19-41/08 от 05.09.2008 г. ( т.2., л.д. 98-99).

         Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области 30 сентября 2008 года вынесено оспариваемое решение № 19-20/47 ( т.1., л.д.34-160).

      Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили как материалы выездной налоговой проверки, так и материалы, полученные в ходе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, рассмотрение которых было осуществлено при вынесении оспариваемого решения 30 сентября 2008 г. в отсутствие налогоплательщика.

      Доказательства надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом в ходе судебного разбирательства  не представлены. В апелляционной жалобе ответчиком подтвержден факт неуведомления заявителя о рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. В судебном заседании представитель налогового органа подтвердил отсутствие необходимости уведомления заявителя о дате, времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Федеральным законом от 27.07.2006 № 137-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования» (далее - Федеральный закон № 137-ФЗ) в статью 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) внесены изменения, вступившие в законную силу с 01.01.2007.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона № 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

При этом законодатель, осуществляя мероприятия по совершенствованию налогового администрирования, в том числе предусматривая внесудебный порядок взыскания сумм налоговых санкций, исходил из необходимости сохранения гарантий защиты прав налогоплательщиков и других лиц, в отношении которых проводится налоговый контроль, по меньшей мере, в объеме, предусмотренном ранее действовавшим законодательством.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 февраля 2008 г. N 12566/07  одной из таких гарантий при судебном порядке взыскания сумм налоговых санкций является обеспечение судом лицу возможности участвовать лично и (или) через своего представителя в судебном заседании.

Нарушение данного требования в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 и пунктом 2 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

Ссылка ответчика в апелляционной жалобе на то, что в данном случае присутствие представителей ООО «Мясокомбинат «Тольяттинский» для ознакомления с результатами экспертизы и представление обществом возражений не обязательно, так как дополнительные доказательства нарушений не появились, неправомерна, поскольку с  учетом изменений, внесенных в статью 101 Кодекса Федеральным законом № 137-ФЗ, рассмотрение материалов проверки, возражений налогоплательщика (в случае их представления) и принятие по ним решения, представляет собой единую процедуру, в ходе которой, лицо, осуществляющее рассмотрение устанавливает определенные обстоятельства, как то: совершало ли лицо, в отношении которого был составлен акт налоговой проверки, нарушение законодательства о налогах и сборах; образуют ли выявленные нарушения состав налогового правонарушения; имеются ли основания для привлечения лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения (п. 5 ст. 101 НК РФ). Данная процедура завершается вынесением решения по результатам рассмотрения материалов проверки (п. 7 ст. 101 НК РФ). При этом согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение