Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу n А49-980/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 июня 2009 года                                                                              Дело № А49-980/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Постановление  в полном объеме изготовлено 16 июня 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,

при ведении протокола судебного заседания Анисимовой О.Ю., с участием:

от ООО «ОПТАН-Пенза» - директора Вечканова П.В. (паспорт серии 5601 № 380840, выдан ОВД Октябрьского района г. Пензы 25.10.2001); представителя Калинтеева В.В. (доверенность от 09.06.2009),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области – представителя Кузнецовой О.Н. (доверенность от 05.06.2009 № 1368-2),

от третьего лица: Государственного учреждения «Транспортное управление Правительства Пензенской области» - представитель не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 июня 2009 года апелляционную жалобу ООО «ОПТАН-Пенза», г.Пенза,

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 апреля 2009 года по делу №А49-980/2009, судья Стрелкова Е.А., принятое по заявлению ООО «ОПТАН-Пенза», г.Пенза, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза, третье лицо: Государственное учреждение «Транспортное управление Правительства Пензенской области», г.Пенза,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ОПТАН-Пенза» (далее – ООО «ОПТАН-Пенза», общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением, с учетом уточнения,  о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) от 29 декабря 2008 года № 2502-2 и предписания УФАС по Пензенской области от 29 декабря 2008 года № 2-03/49-2008.

Решением суда от 03 апреля 2009 года в удовлетворении заявленных требований ООО «ОПТАН-Пенза» о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 29 декабря 2008 года № 2502-2 и предписания от 29 декабря 2008 года № 2-03/49-2008 отказано.

В апелляционной жалобе ООО «ОПТАН-Пенза» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Податель апелляционной жалобы указывает на наличие оснований для признания оспариваемых актов недействительными, поскольку контракт был заключен по предусмотренной в конкурсной документации цене, которая в ходе исполнения контракта не была изменена или превышена. Заключение дополнительных соглашений между ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» не могло привести к негативным последствиям отвечающим признакам ограничения конкуренции на товарном рынке реализации керосина, поскольку на данном рынке иных хозяйствующих субъектов не имелось.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» в судебное заседание не явился, извещен, ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании приказа от 10 ноября 2008 года № 139 в период с 12 ноября 2008 года по 24 ноября 2008 года УФАС по Пензенской области провело проверку соблюдения ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» законодательства о защите конкуренции на рынках реализации авиационного керосина на территории Пензенской области, по результатам которой 24 ноября 2008 года составлен акт № 37 (том 2 л.д. 7-9).

В результате проверки установлено, что в 2008 году поставка авиационного керосина осуществлялась ООО «ОПТАН-Пенза» на основании государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года, который не содержит условий, определяющих цену контракта и количество товара, подлежащего поставке. Фактически исполнение контракта осуществлялось на условиях, не соответствующих условиям, заявленным при проведении аукциона. В ходе исполнения обязательств при поставке авиакеросина в 2008 году по государственному контракту № 26 от 20 декабря 2007 года ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» заключали дополнительные соглашения, приводящие к увеличению цены реализации авиационного керосина.

Приказом руководителя УФАС по Пензенской области от 28 ноября 2008 года № 153 на основании данного акта было возбуждено дело № 2-03/49-2008 по признакам нарушений ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции», выразившихся в заключении соглашений и согласованных действий, которые могли привести к созданию препятствий доступу на рынок оптовой реализации авиационного керосина другим хозяйствующим субъектам, создана комиссия по рассмотрению данного дела (том 2 л.д. 11).

Решением от 29 декабря 2008 года № 2502-2 действия ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», выразившиеся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые привели и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, признаны нарушением пункта 8 части1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) (т.2 л.д.9-15).

На основании данного решения ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» выдано предписание от 29 декабря 2008 года № 2-03/49-2008 (т.2 л.д.16-17), которым ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» обязаны с момента получения предписания прекратить нарушение пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в заключении дополнительных соглашений, которые приводили и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок оптовой торговли авиационным керосином другим хозяйствующим субъектам, а также принять меры по обеспечению конкуренции на названном товарном рынке, в частности: 1.1. ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области»: 1.1.1. Не допускать заключение дополнительных соглашений с ООО «ОПТАН–Пенза» о формировании цены продукции в ходе поставок авиационного керосина с нарушением условий, установленных документацией об аукционе при исполнении государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года. 1.1.2. Не допускать нарушения условий документации об аукционе при заключении государственных контрактов и их исполнении. 1.2. ООО «ОПТАН-Пенза»: 1.2.1. Не допускать заключение дополнительных соглашений с ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» о формировании цены продукции в ходе поставок авиационного керосина с нарушением условий, установленных документацией об аукционе при исполнении государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года. 1.2.2. Не допускать нарушения условий документации об аукционе при заключении государственных контрактов и их исполнении.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» в 2008 году в соответствии с пунктом 2.7. Устава осуществляло аэропортовую деятельность в соответствии с Воздушным кодексом Российской Федерации, в том числе авиатопливное обеспечение воздушных перевозок. Для этого в его составе был создан филиал «Авиационно-транспортный комплекс Аэропорта города Пензы», одной из целей деятельности которого является авиатопливное обеспечение воздушных судов, оптовая и розничная реализация ГСМ (т. 1 л.д. 120-123, т. 2 л.д. 55-61).

Как видно из аналитического отчета о положении хозяйствующих субъектов на рынке оптовой торговли авиационным керосином от 26 ноября 2008 года (том 2 л.д. 1-6), на территории Пензенского региона расположен один аэропорт – филиал ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» - «Авиационно-транспортный комплекс аэропорта г. Пензы», расположенный в черте города. ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» осуществляет закупку авиационного керосина, его хранение и реализацию, а также услуги по заправке воздушных судов авиационным керосином, что подтверждается государственным контрактом № 2 от 29 января 2006 года, с дополнительными соглашениями к нему (том 1 л.д. 78-89), договором на хранение нефтепродуктов № 21 от 01 января 2006 года с приложениями и дополнительными соглашениями к нему (том 1 л.д. 90-94), государственным контрактом № 26 от 20 декабря 2007 года с дополнительными соглашениями к нему (том 1 л.д. 102-119). Иных топливно - заправочных организаций, осуществляющих комплексные услуги (услуги по заправке воздушных судов собственным авиационным керосином; услуги по заправке воздушных судов авиационным керосином, принадлежащим иным хозяйствующим субъектам), а также топливно-заправочных организаций, ведущих деятельность с применением иных схем договорных отношений при хранении, реализации авиационного керосина и оказании услуг по заправке воздушных судов авиационным керосином, не территории региона нет.

Возможность поставки авиакеросина на территорию Пензенской области непосредственно с нефтеперерабатывающих заводов ограничена сравнительно малыми потребностями в товаре, вследствие чего поставка может осуществляться только организациями-посредниками. Оптовую поставку авиационного керосина для нужд ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» в 2007 и 2008 годах осуществлял единственный поставщик ООО «ОПТАН-Пенза» на основании государственных контрактов на поставку.

Доля заявителя на рынке оптовой торговли авиакеросином, приобретаемым покупателем с целью дальнейшей реализации в ходе авиатопливного обеспечения воздушных судов на территории г. Пенза в 2007-2008 годах составила 100%. Доля третьего лица на локальном рынке реализации авиакеросина в Аэропорту г. Пензы в 2007-2008 годах составила 100%.

В соответствии с частью 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что обязательным условием доступа хозяйствующих субъектов на рынок оптовой реализации авиакеросина в рамках географических границ аэропорта г. Пензы является заключение государственного контракта.

В декабре 2007 года Управлением по организации государственных закупок Пензенской области был проведен открытый аукцион на поставку горюче-смазочных материалов для нужд ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», о чем свидетельствует представленная в материалы дела документация об аукционе (том 2 л.д. 5-117). Предметом государственного контракта в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона № 62-А от 08 ноября 2007 года и пунктом 4 Информационной карты по лоту № 2 являлся керосин авиационный марки ТС-1 в количестве 996 тонн. Пунктом 12 Информационной карты установлена начальная цена контракта по лоту № 2 в размере 16932000 руб. (том 2 л.д. 84-88). С учетом пунктов 23,24 Информационной карты аукциона, а также раздела III Сведений о государственном или муниципальном контракте (его изменении), заключенном государственным или муниципальным заказчиком, от 24 декабря 2007 года (том 1 л.д. 101) цена за одну тонну авиационного керосина должна составлять не более 17000 руб.

По результатам аукциона был заключен государственный контракт № 26 от 20 декабря 2007 года с обществом как с единственным участником аукциона (том 1 л.д. 102-105).

Согласно части 6 статьи 36 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе обязан передать такому участнику аукциона проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 названного закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении аукциона или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) цене контракта.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что исходя из анализа приведенных норм законодательства следует, что государственный контракт мог быть заключен исключительно на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, в том числе по объемам поставки и по цене, не превышающей начальной (максимальной) цены, установленной в извещении № 62-А от 08 ноября 2007 года.

Однако, как установлено судом, заключенный заявителем и третьим лицом государственный контракт № 26 от 20 декабря 2007 года не содержит условий, определяющих цену и количество товара, подлежащего поставке.

В силу пункта 1.2. государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года приложения, определяющий количество, цену и иные условия поставки товара, являются его неотъемлемой частью.

В силу статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации условия о количестве