Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2009 по делу n А49-980/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

и цене товара являются существенными условиями договора, при отсутствии которых договор не считается заключенным. Таким образом, условия о количестве и цене товара, соответствующие условиям аукционной документации, должны быть указаны в приложении к государственному контракту, который является неотъемлемой частью контракта.

Факт нарушения требований законодательства при заключении государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года подтвержден вступившим в законную силу решением Железнодорожного районного суда г. Пензы от 20 января 2009 года по делу № 51-2/09 (том 2 л.д. 51-52).

В ходе исполнения государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года между заявителем и третьим лицом были заключены дополнительные соглашения (том 1 л.д. 106-119), которыми установлены объемы поставки и цена поставляемого авиационного керосина за тонну. При этом цена за тонну авиационного керосина указанными соглашениями устанавливалась от 23500 руб. до 31500 руб.

Судом установлено, что государственный контракт № 26 от 20 декабря 2007 года исполнялся сторонами на условиях, указанных в данных дополнительных соглашениях.

За период действия контракта денежные средства освоены на 97,6 %, при этом приобретено авиационного керосина 60,4 % от установленного конкурсной документацией объема. Срок действия контракта истек, 29 декабря 2008 года.

Таким образом, за время исполнения контракта цена за 1 тонну авиакеросина увеличилась на 85 %. Соответствующим образом произошло повышение цен реализованного третьим лицом авиакеросина, что подтверждается приказами ТУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» от 19 января 2008 года № 1/1, от 29 февраля 2008 года № 42/1, от 23 мая 2008 года № 142, от 09 июня 2009 года № 198 и справкой об объемах продаж авиакеросина, объемах его поставок и выручки от реализации (т.1 л.д. 132-135, 154).

Как было указано выше, в соответствии с частью 1 статьи 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд. Порядок и особенности заключения государственных и муниципальных контрактов на поставку товаров для государственных и муниципальных нужд регламентированы Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 данного Федерального закона цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Документацией на проведение открытого аукциона № 62-А предусмотрено изменение цены контракта пропорционально изменению количества товара, подлежащего поставке, но не более чем на 10%.

С учетом изложенного, а также положений статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 38 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», цена поставляемой заявителем продукции должна была соответствовать аукционной документации, и стороны государственного контракта не вправе были произвольно путем заключения дополнительных соглашений изменять ее в течение срока действия контракта.

Довод заявителя о том, что по результатам исполнения контракта цена контракта не изменилась правомерно не принят судом первой инстанции, поскольку, как установлено в ходе рассмотрения дела, на 97,6 % уплаченных денежных средств по контракту приобретено только 60,4 % от запланированного объема товара, а цена единицы товара увеличилась на 85%, что противоречит приведенным выше нормам, регулирующим поставку товаров для государственных нужд.

Пунктом 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

УФАС по Пензенской области в оспариваемом решении правомерно расценило действия заявителя и третьего лица, выразившиеся в заключении ограничивающих конкуренцию дополнительных соглашений, которые привели и могли приводить к созданию препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, нарушением пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы Общества о том, что действия ООО «ОПТАН-Пенза» и ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» по заключению дополнительных соглашений не ограничивали и не могли привести к ограничению конкуренции в смысле пункта 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и не обладали признаками конкуренции, не принимается судом апелляционной инстанции поскольку опровергается материалами дела.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заключение государственного контракта на поставку авиационного керосина является единственным возможным законным способом доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок оптовой реализации авиационного керосина на территории Пензенской области.

В силу статьи 5 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» действия заказчиков по определению поставщиков в целях заключения с ними государственных контрактов на поставки товаров для государственных и муниципальных нужд должны осуществляться исключительно в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Часть 1 статьи 1 названного Федерального закона устанавливает в качестве цели правового регулирования единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В нарушение требований статей 454, 455, 465 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 38, пункта 4.1. статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» заявитель и третье лицо не заключали и не исполняли государственный контракт в соответствии с условиями, предусмотренными аукционной документацией.

Заключенные заявителем и третьим лицом дополнительные соглашения, являющиеся неотъемлемой частью государственного контракта № 26 от 20 декабря 2007 года, предусматривают иные условия о цене поставляемого товара, нежели предусмотрены аукционной документацией, в результате чего цена товара была повышена на 85% от предусмотренной аукционной документацией. Однако никаких конкурсов и аукционов по заключению государственного контракта на новых условиях не проводилось.

Таким образом, заявитель и третье лицо путем заключения дополнительных соглашений к государственному контракту № 26 от 20 декабря 2007 года, в условиях высококонцентрированного локального товарного рынка, когда заключение государственного контракта на конкурсной основе является единственно возможным способом доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок, необоснованно создают препятствия доступу на товарный рынок оптовой реализации авиационного топлива других поставщиков и ограничивает конкуренцию.

В материалах дела имеется письмо ЗАО «Пензанефтепродукт» от 09 декабря 2008 года № 05-500-1113 (т. 2 л.д. 149), из которого следует, что данный хозяйствующий субъект имеет возможность поставки авиационного керосина для нужд ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области», однако в открытых аукционах на размещение государственного заказа на поставку данного вида топлива в 2007 и 2008 годах оно не участвовало по причине отсутствия возможности сохранения цены на весь период поставки.

Нормами Закона о защите конкуренции с учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержащимися в Постановлении Пленума от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» нарушением признаются запрещенные законом соглашения при наличии даже потенциальной возможности наступления последствий, поименованных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах судом сделан правильный вывод о правомерном признании  ГУ «Транспортное управление Правительства Пензенской области» и ООО «ОПТАН-Пенза» нарушившими пункт 8 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предписание от 29 декабря 2008 года № 2-03/49-2008 выдано УФАС по Пензенской области в соответствии с положениями части 1 статьи 23 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании изложенного суд пришел к правильному выводу, что решение УФАС по Пензенской области от 29 декабря 2008 года № 2502-2 и вынесенное на его основании предписание от 29 декабря 2008 года № 2-03/49-2008 соответствуют Закону о защите конкуренции и оснований для признания их недействительными не имеется.

При вынесении обжалуемого решения, суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, были предметом судебного разбирательства, судом проверены и правомерно отклонены по мотиву несостоятельности. Сведений, опровергающих выводы судов, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, которые в соответствии со ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного решение суда от 03  апреля 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со ст.ст. 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб. подлежат отнесению на ООО «ОПТАН-Пенза».

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 03 апреля 2009 года по делу №А49-980/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «ОПТАН-Пенза» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                              Е.Г. Попова

Судьи                                                                                                             А.А.Юдкин

Е.И.Захарова