Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А65-27531/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

25 июня 2009 года                                                                               Дело № А65-27531/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июня 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Анисимовой О.Ю., с участием:

от ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» - представитель  не явился, извещено надлежащим образом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - представитель  не явился, извещено надлежащим образом,

от третьего лица: Центр специальной связи и информации Федеральной службы охраны в Республике Татарстан – представитель  не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 июня 2009 года апелляционную  жалобу ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан  от 27 апреля 2009 года по делу № А65-27531/2008, судья Сальманова Р.Р., принятое по заявлению ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ», г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, третье лицо: Центр специальной связи и информации Федеральной службы охраны в Республике Татарстан, г.Казань,

о признании незаконными решения и предписания от 27 ноября 2008 года по делу № 54тр/05,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Телерадиокомпания «ТВТ» (далее – ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 27 ноября 2008 года по делу № 54тр/05.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен Центр специальной связи и информации Федеральной службы охраны в Республике Татарстан.

Решением суда от 27 апреля 2009 в удовлетворении заявления ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» отказано на том основании, что антимонопольный орган правильно установил доминирующее положение общества на рынке предоставления в аренду услуг места в телефонной канализации с долей доминирования в 100%. Центр специальной связи и другие арендаторы могут получить услуги по размещению кабеля специальной связи в телефонной канализации и услуги электросвязи в определенной части города Казани у ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» в связи с наличием и расположением технологической инфраструктуры (сетей) на данной территории только у ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ». Суд пришел к выводу о необоснованности и недоказанности включения расходов на оплату банковских процентов по кредитам на реализацию инвестиционных проектов в сумме 22855 тыс.руб.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, оспариваемые решение и предписание признать незаконными, ссылаясь на то, что ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» неправомерно признано занимающим доминирующее положение на отдельных участках улиц г.Казани. Сдача в аренду телефонной канализации для размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи не обязанность, а право оператора связи, вне зависимости от формы собственности на данную канализацию. Стоимость услуг ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» по сдаче в аренду места в телефонной канализации экономически обоснована и не превышает сумму необходимых затрат содержание данной канализации, и при этом отсутствует какой-либо запрет на использование той или иной методики для расчета тарифов. ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» предоставляет для организаций всех видов собственности одинаковые условия.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» не доказало экономическое обоснование установленного тарифа на аренду места в телефонной канализации. Отсутствие обоснования включения в затраты на содержание телефонной канализации расходов на оплату банковских процентов по кредитам на реализацию инвестиционных проектов в сумме 22855 тыс.руб., установленное в ходе рассмотрения дела антимонопольным органом, нашло подтверждение и в обжалуемом решении суда.

Отзыв на апелляционную жалобу антимонопольный орган не представил, что в соответствии с ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не препятствует рассмотрению дела по имеющимся в деле доказательствам.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, третье лицо обратилось в антимонопольный орган по вопросу обоснованности установления ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» тарифа за аренду места в телефонной канализации в размере 12 188 рублей (без НДС) за 1 каналокилометр. По результатам рассмотрения данного обращения решением УФАС по Республике Татарстан от 27 ноября 2008 года по делу № 54тр/05 общество признано нарушившим положения ч.1 ст.10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ) установлением экономически необоснованного (монопольно высокого) тарифа на услугу аренды места в телефонной канализации в размере 12188 руб. в границах доминирования.

Предписанием антимонопольного органа от 27 ноября 2008 года указано на прекращение ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» установленных нарушений: предписано в срок до 31 декабря 2008 года изменить тариф за аренду места в телефонной канализации, утвержденный в размере 12 188 руб./кан.км. в месяц без учета НДС, исключив из расчета стоимости услуги процентов за пользование заемными средствами в сумме 22 885 тыс. руб., и произвести расчет за аренду места в телефонной канализации с 01 января 2009 года по измененному тарифу со всеми потребителями услуг в границах доминирования. В п.2 предписания предложено в срок до 01 января 2009 года в целях совершения действий, направленных на развитие конкуренции на рынке услуг связи, рассмотреть вопрос о применении измененного тарифа в отношении всех потребителей услуги «аренда места в телефонной канализации» в границах Республики Татарстан; в срок до 15 февраля 2009 года представить копию приказа об изменении тарифа с приложением копий счетов -фактур и актов выполненных работ, иных подтверждающих документов с потребителями услуг аренды места в телефонной канализации в зоне доминирования за январь 2009 года; в срок до 15 января 2009 года представить информацию о принятом решении по применению изменённого тарифа в отношении всех потребителей услуги «аренда места в телефонной канализации» в границах Республики Татарстан.

Согласно п.4 ст.4 Федерального закона № 135-ФЗ товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В силу п.п.1.2 ч.1, 2 ст.6 Федерального закона № 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: 1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; 2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии (ч.2).

Оспариваемое решение УФАС по Республике Татарстан обосновывает тем, что исходя из локальных географических границ рынка услуг по предоставлению в аренду места для размещения телефонного кабеля специальной связи ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению места в телефонной канализации в границах десяти участков г. Казани, где помещен кабель третьего лица в телефонной канализации общества; установленный тариф на услугу в размере 12188 рублей за 1 кан/км в месяц (без НДС) выше аналогичных тарифов в других регионах в 1,6-24 раза; при расчете тарифа на услугу в экономически обоснованные затраты включена сумма 22 855 000 рублей, являющаяся процентами за пользование заемными средствами в целом по ОАО «ИнтелСет».

Судом первой инстанции установлено, что ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» создано в форме открытого акционерного общества на основании решения совета директоров ОАО «Таиф» от 11 августа 1999 года. На основании решения акционера от 22 мая 2003 года  общество реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО «Таиф-Телеком», 19 мая 2005 года реорганизовано в форме присоединения к нему ОАО «НЗРРТА», 13 февраля 2006 года реорганизовано путем присоединения к нему ОАО «Радиотелесет», 19 августа 2006 года реорганизовано путем присоединения к нему ОАО «ИнтелСет», что подтверждается материалами дела (т.1, л.д.19-21 ).

ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» приказом от 26 марта 2007 года № 269-ПРпд с 01 апреля 2007 года (том 1 л.д.84) установило тариф на предоставление аренды места в телефонной канализации в сумме 10 283 (с учетом НДС). Впоследствии приказом № 403 ПР-ПД от 23 мая 2007 года в связи с изменением себестоимости услуги утвердил тариф на услуги аренды места в телефонной канализации ОАО «ТРК «ТВТ» в г. Казани, г. Набережные Челны, Нижнекамске для юридических лиц с 01 июня 2007 года по приложению № 1, согласно которому одно место в кан/км места в телефонной канализации тариф составил 12 188,00 рублей без учета НДС, с учетом НДС 14381,84 рубля (т.1, л.д.148).

Как следует из материалов дела, третье лицо использовало телефонную канализацию без договорных обязательств, в связи с чем 18 марта 2008 года ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» письмом за исх. № 963 обратилось к Центру о проведении сверки протяженности каналов телефонной канализации ОАО «ТРК «ТВТ», используемых им, и предложил заключить договор аренды места в телефонной канализации общества. Актом сверки протяженности каналов телефонной связи, используемой третьим лицом установлена их протяженность в 20,5692 кан/км по территории: от ул. Воровского до КМПО, от КМПО до КАПО, от ОПТС-277/278 до ул. Роторная, Танкового училища, ул. Тихомирнова, ул. Луковского, Ахтямова и до ост. Первомайская, от ул. Воровского до КВЗ (ул.Тэцевская), от ул. Ф.Карима до Завода Радиоприбор (т.1, л.д.98).

В соответствии с п.1 ч.1 ст.10 Федерального закона № 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Согласно свидетельствам о государственной регистрации права от 27 сентября 2005 года, 17 ноября 2006 года ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» принадлежит право собственности на объекты: линейно-кабельное сооружение связи (телефонная канализация ОПС-77/78), общей протяженностью 334,2208 кан/км, инв. № 160/1, литер Т77/78-1 по Т77/78-113, по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, Приволжский  и Вахитовские районы; линейно-кабельное сооружение связи (телефонная канализация ОПС -70/71), протяженностью 41.4000 кан/км, инв.№160/4, Т70/71-4-Т70/71-18, Т70/70-27, Т70/71-29-Т70/71-32, Т70/71-35., по адресу: г. Казань, Авиастроительный район, Московский район.

Пунктом 30 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25 апреля 2006 года № 108, (далее - Порядок) в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

С учетом данных правовых норм определение антимонопольным органом географических границ товарного рынка на территориях Вахитовского, Приволжского, Московского и Авиастроительного районов: от ул. Воровского до КМПО, от КМПО до КАПО, от ОПТС-277/278 (ул.Эсперанто) до ул. Роторная, Танкового училища, ул. Тихомирнова, ул. Луковского, Ахтямова, ост. Первомайской, от ул. Воровского до КВЗ (ул.Тэцевская), от ул. Ф.Карима до Завода Радиоприбор, суд первой инстанции признал правомерным и соответствующим п.30 Порядка, поскольку расположение технологической инфраструктуры в районах муниципального образования «город Казань» и возможность покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию в указанной территории только у заявителя подтверждается правоустанавливающими документами, свидетельствами о государственной регистрации права от 27 сентября 2005 года, 17 ноября 2006 года на объекты: линейно-кабельные сооружения связи ОПС-77/78, ОПС-70/71 (телефонные канализации) общей протяженностью 334,2208 кан/км и 41.4000 кан/км.

Согласно ответу руководителя аппарата Исполкома МО г. Казани от 27 октября 2008 года № 4888 в г. Казани услуги местной телефонной связи предоставляют 4 основных оператора связи: ОАО «Таттелеком», ОАО «ТРК «ТВТ», ООО «Телесет», ЗАО «МетроТелКазань»; 6 операторов сотовой связи, 25 операторов ведомственной связи и 21 оператор - услуги связи по передаче данных и телематических услуг связи.

Операторы связи ООО «Телесет»