Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2009 по делу n А65-27531/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

( т.1, л.д. 115, л.д. 35), ОАО «Таттелеком» (т.1, л.д. 116; т.2, л.д. 33), филиал ОАО «Связьтраснефть», ЗАО «МетроТелКазань» (т.2, л.д. 34, 53) в ответах на запросы  антимонопольного органа сообщили, что не имеют кабелей электрической связи в границах участков ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ», что подтверждается Перечнем хозяйствующих субъектов по услуге аренда места телефонной канализации, представленной Татэнерго (т.2, л.д.37-40 ).

Из ответов пользователей услуг места в телефонной канализацией ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» на запросы УФАС по Республике Татарстан следует, что обществом заключены договоры с Приволжским РОВД, МВД РТ, УГИБДД МВД РТ, ОАО ТНПКО  (также пользователем без заключения договора является третье лицо), использующие специальную связь по кабелям, помещенным в телефонной канализации заявителя. Указанные ответы содержат информацию, что отказаться от услуг связи по кабелям, помещенным в телефонную канализацию общества,  арендаторы не могут в связи со спецификой своей деятельности и местоположением на участках деятельности ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» (т.1, л.д. 120; т.2, л.д. 43, 45, 49, 50).

В рассматриваемом случае ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 года № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги общедоступной электросвязи относит к сфере деятельности субъектом естественных монополий.

Пункт 6 ст.2 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» определяет линейно-кабельные сооружения связи как сооружения электросвязи и иные объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения кабелей связи.

Согласно ч.1 ст. 5 Федерального закона «О связи» на территории Российской Федерации организации связи создаются и осуществляют свою деятельность на основе единства экономического пространства, в условиях конкуренции и многообразия форм собственности. Государство обеспечивает организациям связи независимо от форм собственности равные условия конкуренции.

Сети связи и средства связи могут находиться в федеральной собственности, собственности субъектов Российской Федерации, муниципальной собственности, а также в собственности граждан и юридических лиц. Услуга связи определяется как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Предоставление абонентской линии, независимо от ее типа в постоянное пользование абонента, является услугой связи, поскольку абонентская линия служит не только для передачи голосовых сообщений (при телефонных соединениях), но и для передачи сообщений электросвязи, содержащих служебную информацию, позволяющую осуществлять техническое сопровождение процесса оказания услуги.

В соответствии со ст.5 Федерального закона № 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающие такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

Таким образом, проанализировав представленные УФАС по Республике Татарстан  материалы проверки по делу № 54тр/05, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган правильно установил доминирующее положение ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» на рынке предоставления в аренду услуг  места  в телефонной канализации  с долей доминирования в 100 %.

Довод общества о том, что антимонопольным органом неправильно определен товарный рынок, правомерно не был принят судом первой инстанции.

Статьей 4 Федерального закона № 135-ФЗ закреплены следующие понятия: 1) товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; 2) взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях); 3) товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с указанными нормами закона при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, ответчик определил товарный рынок, его продуктовые и географические границы, исходя из того, какой товар реализуется продавцами и приобретается покупателями, с учетом потребностей, удовлетворяемых таким товаром, его назначением, проверив наличие рынка товара, а также наличием взаимозаменяемых товаров. С учетом этого установил состав покупателей и продавцов - хозяйствующих субъектов - участников рынка, и затем определил их долю на рынке, в том числе и долю хозяйствующего субъекта заявителя.

Согласно ч.1,3 ст.16 Федерального закона «О связи» сети связи специального назначения предназначены для нужд государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка. Подготовка и использование ресурсов единой сети электросвязи Российской Федерации для обеспечения функционирования сетей связи специального назначения осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила подготовки и использования ресурсов единой сети электросвязи Российской Федерации в целях обеспечения функционирования сетей связи специального назначения, утвержденные постановлением Правительства РФ от 22 февраля 2006 года № 103, определяют порядок подготовки и использования ресурсов единой сети электросвязи Российской Федерации в целях обеспечения функционирования сетей связи специального назначения.

Как установило УФАС по Республике Татарстан в ходе проверки, Центр специальной связи и другие арендаторы (14) могут получить услуги по размещению кабеля специальной связи в телефонной канализации и услуги электросвязи в определенной части города Казани у ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» в связи с наличием и расположением технологической инфраструктуры (сетей) на данной территории только у ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ», что не отрицает и само ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ».

Ссылка общества на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 сентября 2007 года  по делу № А65-7889/2007, которым установлено, что другой оператор связи (ОАО «Таттелеком») имеет в городе Казани большую, чем общество, часть кан/км не признано занимающим доминирующего положения на рынке по предоставлению в аренду места телефонной канализации, судом первой инстанции правомерно не принята, поскольку предметом рассмотрения указанного дела не был товарный рынок по предоставлению места размещения телефонной канализации для специальной связи, регулируемый ст. 16 Федерального закона «О связи» и имеющий технологическую специфику.

Доводы общества о том, что услуги связи, то есть передача данных по кабелю возможна не только по кабелю, находящемуся в телефонной канализации, но и по другим общедоступным сетям связи (беспроводная электросвязь, подвижная связь, радиодоступ, спутниковая связь), судом первой инстанции обоснованно отклонены, поскольку опровергаются материалами дела. Кроме того, согласно РД 45.12-2000 НТП 112-2000 «Городские и сельские телефонные сети» подвеска кабелей связи на опорах воздушных линий предусматривается на распределительных участках сетей абонентского доступа ГТС и на линиях сетей абонентского доступа СТС, к таковым специальная связь не относится.

Таким образом, географические границы рынка, товарный рынок, товар и определение хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольным органом определен в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утв. приказом Федеральной антимонопольной службы от 25 апреля 2006 года № 108.

Довод апелляционной жалобы о том, что товарный рынок должен устанавливаться исключительно в рамках муниципального образования (в данном случае в границах города Казани), а не отдельных его частей не принимается. Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 25 апреля 2006 года № 108, на который ссылается общества, не исключает возможность установления товарного рынка как в границах всего муниципального образования, так и отдельных его частей.

Согласно п.25 вышеназванного Порядка товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Данная правовая норма не предполагает обязательного совпадения локального или местного рыка с границами муниципального образования. Из ее содержания следует, что местный или локальный товарный рынок может не выходить за границы муниципального образования.

Из справки о действующих тарифах на услугу аренда места в телефонной канализации, составленной по сведениям, представленным территориальными управлениями ФАС России по 24 регионам, (т.1, л.д. 49-50) следует, что тариф на услугу места в телефонной канализации составляет от 550 до 5575 рублей кан/км без НДС в зависимости от диаметра (типа) кабеля.

Между тем, как указано в оспариваемом решении, по рынкам, взятым антимонопольным органом в качестве сопоставимых, указаны средние тарифы на услугу «аренда места в телефонной канализации» по субъектам Российской Федерации в целом (т.1, л.д. 12, 14), тогда как в обжалуемом решении тариф на услугу аренда места в телефонной канализации учтен в рамках конкретных участков (расположенных на отдельно взятых улицах города) в пределах границ отдельно взятого муниципального образования, а именно: города Казани.

Доводы ОАО «Телерадиокомпания «ТВТ» о соответствии тарифа Методике расчета размера экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли, судом первой инстанции обоснованно не приняты.

Правительство Российской Федерации, будучи уполномоченным определять форму и порядок расчетов за указанные услуги, а также устанавливать в соответствии с п.2 ст.28 Федерального закона «О связи» перечни услуг общедоступной электросвязи, тарифы на которые регулируются государством, и порядок их регулирования, вправе предусмотреть возмещение затрат по детализации счета, понесенных операторами связи, не посредством их учета при формировании регулируемых тарифов на услуги телефонной связи, а в виде платы за дополнительную информацию, предоставляемую по просьбе абонента.

Такой порядок расчетов отвечает требованиям ст.53 Федерального закона «О связи», относящей сведения о соединениях абонента к конфиденциальной информации, предоставление которой допускается только с согласия абонента, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Нормативного правового акта, имеющего большую юридическую силу, который бы устанавливал иной порядок расчетов за оказанные услуги телефонной связи, не имеется.

В соответствии с п.5 Методики определения расчета размера экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли, подлежащих применению при формировании регулируемых тарифов на услуги общедоступной электросвязи, утвержденной приказом Федеральной службы по тарифам от 09 июня 2006 года №122-с/1, (далее по тексту - Методика) в состав экономически обоснованных затрат, связанных с оказанием услуг общедоступной электросвязи, включаются: а) расходы по обычным видам деятельности (за исключением амортизации), отнесенные на деятельность по оказанию услуг общедоступной электросвязи, по данным, полученным в ходе ведения раздельного учета; б) амортизация основных средств, в том числе основных средств, полученных по договорам лизинга и принятым на баланс оператора связи, по данным бухгалтерского учета, полученным в ходе ведения раздельного учета, или в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях расчетное значение амортизации. Расчетное значение амортизационных отчислений приведено в Приложении 1 к настоящей Методике.

Распределение расчетного значения амортизации на услуги связи производится по схеме, аналогичной схеме распределения амортизации, установленной в Порядке ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденном приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02 мая 2006 года № 54 (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации от 16 мая 2006 года, регистрационный номер 7838); в) амортизация нематериальных активов в соответствии с принятой учетной политикой оператора связи по данным бухгалтерского учета, полученным в ходе ведения раздельного учета; г) расходы на налоги (за исключением НДС и акцизов), а также на иные обязательные платежи и сборы, уплачиваемые в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации; д) операционные расходы предприятия, связанные с оплатой услуг кредитных организаций, расходы, связанные