Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 по делу n А55-4986/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

26 июня 2009 года                                                                            Дело № А55-4986/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 июня 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Анисимовой О.Ю., с участием:

от ООО «Восход и К» - представителей Кан Е.Г. (доверенность от 20 марта 2009 года); Дементьевой Л.В. (доверенность от 20 марта 2009 года); Бортникова С.П. (доверенность от 18 июня 2009 года),

от Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области – представителя Егоровой К.Н. (доверенность от 09 апреля 2009 года № 15-19),

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 июня 2009 года апелляционную  жалобу ООО «Восход и К»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 27 апреля 2009 года по делу № А55-4986/2009, судья Черномырдина Е.В., принятое по заявлению ООО «Восход и К», г.Самара, к Управлению Федеральной миграционной службы России по Самарской области, г.Самара,

о признании незаконным и отмене постановления от 12 марта 2009 года № 278 по делу об административном правонарушении по ч.1 ст.18.16 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Восход и К» (далее – ООО «Восход и К», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по Самарской области (далее – УФМС России по Самарской области, административный орган) от 12 марта 2008 года № 278 о назначении административного наказания по ч.1 ст.18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

Решением суда 27 апреля 2009 года в удовлетворении заявления ООО «Восход и К» отказано на том основании, что материалами дела подтверждается совершение обществом административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.18.16 КоАП РФ, нарушений порядка привлечения к административной ответственности не установлено.

В апелляционной жалобе ООО «Восход и К» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования общества, ссылаясь на отсутствие в действиях обществах состава вменяемого административного правонарушения.

В отзыве на апелляционную жалобу УФМС России по Самарской области просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку в своих объяснениях иностранный гражданин подтверждает факт осуществления трудовой деятельности на территории ярмарки. Общество, являясь администратором ярмарки, в соответствии с утвержденными организатором ярмарки условиями проведения ярмарки обеспечивает подготовку и проведение ярмарки, в том числе выполнение требований законодательства.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Представитель административного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с недоказанностью обстоятельств, имеющих значение для  дела.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения начальника УФМС России по Самарской области от 20 октября 2008 года № 296р (л.д.87) сотрудниками УФМС России по Самарской области осуществлена проверка ярмарки, расположенной по адресу: г. Самара, пересечение улиц Московское шоссе и Ново-Вокзальная.

Согласно приложению № 3 к распоряжению департамента потребительского рынка и услуг администрации городского округа Самара от 04 марта 2008 года № 22-р, письмом  департамента потребительского рынка и услуг администрации городского округа Самара от 07 апреля 2008 года № 14-01/02-1084 (л.д.63) администратором ярмарки на территории городского округа Самара в Промышленном районе на пересечении улиц Московское шоссе и Ново-Вокзальная является ООО «Восход и К» (л.д.42-46).

В ходе мероприятий сотрудниками ОИК УФМС России по Самарской области выявлены иностранные граждане, в том числе гражданин Республики Азербайджан Гахирманов Ф.З., осуществляющие торговую деятельность на территории ярмарки без соответствующего разрешения на работу на территории Российской Федерации. Иностранные граждане были доставлены в ОУФМС России по Промышленному району городского округа Самара для принятия мер по привлечению к административной ответственности.

В отношении Гахирманова Ф.З. старшим инспектором ОУФМС по Самарской области в Промышленном районе Золотовой Е.Н. 22 октября 2008 года составлен протокол М №0092965 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 18.17 КоАП РФ (л.д.75-76).

Постановлением от 22 октября 2008 года Гахирманов Ф.З. привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 18.17 КоАП РФ (л.д.106).

По результатам проверки, административный орган, принимая во внимание положения п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ, предусматривающие одним из поводов для возбуждения дела об административном правонарушении непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, усмотрел в действиях ООО «Восход и К» состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

В отношении ООО «Восход и К» в присутствии законного представителя Кан А.Х. 03 марта 2009 года составлен протокол М № 0105160 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ (л.д.54-55).

На основании протокола об административном правонарушении от 03 марта 2009 года М № 0105160 административным органом 12 марта 2009 года было вынесено постановление № 278 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.16 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 450 000 руб.  (л.д. 52,53).

Согласно ч.1 ст.18.16 КоАП РФ нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Основанием для привлечения к ответственности в соответствии с ч.1 ст.18.16 КоАП РФ является нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, связанное с предоставлением торгового места на территории торгового объекта.

Пунктом 4 ст.13 Федерального закона от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Указанный порядок не распространяется на иностранных граждан постоянно проживающих в Российской Федерации; являющихся участниками государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию; являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).

Допрошенные в суде первой инстанции в качестве свидетелей Теремков С.Н. и Есипов П.В. пояснили, что 22 октября 2008 года ими проводилась проверка соблюдения требований миграционного законодательства на ярмарке, расположенной на пересечении ул. Ново-Вокзальная и Московское шоссе. В ходе проведения проверки установлен иностранный гражданин Гахирманов, который лично осуществлял торговлю овощами на вышеуказанной ярмарке (л.д. 113-115).

В объяснениях, данных в ходе производства дела об административном правонарушении, 22 октября 2008 года Гахирманов Ф.З. подтвердил, что около получаса осуществлял торговлю овощами на мини-рынке по улице Ново-Вокзальная и Московское шоссе (л.д.104-105). Однако допрошенный судом Гахирманов Ф.З. свои показания изменил и пояснил, что 22 октября 2008 года он на ярмарке какую-либо торговлю не осуществлял (л.д. 93-95).

Вместе с тем установления факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином на территории Российской Федерации недостаточно для решения вопроса о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.18.16 КоАП РФ. Необходимо установить, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, совершило действия, связанные с привлечением иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности на территории Российской Федерации без соответствующего разрешения.

В соответствии с п.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих, что именно общество привлекло (осуществило допуск) к трудовой деятельности путем предоставления торгового места на ярмарке или в иной форме иностранного гражданина Гахирманова Ф.З., в материалы дела не представлено.

В объяснении иностранного гражданина Гахирманова Ф.З., данном сотруднику административного органа, указано: «22 октября 2008 года я поехал на мини-рынок на ул.Ново-Вокзальной и Московском шоссе встретиться со своим товарищем Фархадом. Он занимается фермерством в Красноярском районе с.Раковка, выращивает овощи. На этом рынке он их продает. Сегодня ему стало плохо и он уехал в поликлинику, а меня попросил заменить его, в течение получаса я стоял возле маши и осуществлял торговлю овощами». (л.д.77-78)

Из объяснения следует, что к трудовой деятельности его привлекло физическое лицо. Данные доводы административным органом не проверены и не опровергнуты.

Как видно из материалов дела, распоряжением департамента потребительского рынка и услуг администрации городского округа Самара от 04 марта 2008 года № 22-р утверждены условия проведения ярмарок на территории городского округа Самара, согласно которым администратор ярмарки при осуществлении своих функций обязан вести реестр участников ярмарки, которым предоставлены торговые места с указанием места производства товара, для сельскохозяйственных ярмарок - объема продукции путем регистрации в журнале (л.д.11-13).

Доказательств того, что ООО «Восход и К» зарегистрировало в качестве участника ярмарки иностранного гражданина Гахирманова Ф.З. в соответствующем реестре, в материалы дела не представлено. В журнале по оплате за санитарное содержание фамилия Гахирманова Ф.З. не указана (л.д.37). Воспрепятствовать фактическому доступу иностранного гражданина на территорию ярмарки ООО «Восход и К» не вправе, поскольку вход на территорию ярмарки свободный.

Согласно 2.4 Положения о порядке организации деятельности ярмарок на территории Самарской области, утвержденного приказом министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области от 01 июня 2007 года № 27 «О реализации Закона Самарской области «Об организации розничных рынков на территории Самарской области», администратор ярмарки в соответствии с утвержденными организатором ярмарки условиями проведения ярмарки обеспечивает подготовку и проведение ярмарки, в том числе выполнение требований законодательства Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в сфере защиты прав потребителей, законодательства Российской Федерации о пожарной безопасности и иного законодательства, а также организацию