Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 по делу n А55-20385/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

02 июля 2009 года                                                                                   дело № А55-20385/2008

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено  02 июля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Е.И., судей Филипповой Е.Г.,  Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от заявителя – ИП Мкртчян Т.Л.(свидетельство от 30.09.2008),

от ответчика - представитель Андреев Н.П.(доверенность от 09.06.2009),

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 июня 2009 года, в помещении суда, в зале № 3, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 28 апреля 2009 года по делу № А55-20385/2008 (судья Львов Я.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Мкртчяна Тадевоса Липаритовича, г.Самара, к Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области, г.Самара,

о признании недействительным решения от 23 декабря 2008 года № 14-18/1422/59722,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мкртчян Тадевос Липаритович (далее – заявитель, ИП Мкртчян Т.Л.) обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы  № 18 по Самарской области (далее – заинтересованное  лицо, Межрайонная  ИФНС России № 18 по Самарской области, налоговый орган) от 23 декабря 2008 года № 14-18/1422/59722 (т.1, л.д. 18-45) «О привлечении индивидуального предпринимателя  Мкртчян Т.Л.  к налоговой  ответственности за совершение  налогового правонарушения»

Решением Арбитражного суда Самарской области от 28 апреля 2009 года заявление  удовлетворено частично, решение Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области от 23 декабря 2008 года № 14-18/1422/59722 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пункту 1 статьи 122  Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в виде штрафа в размере 7358 руб. 20 коп., предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 36791 руб. 10 коп. и начисления соответствующих пеней; привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного ст.123 НК РФ, за неперечисление налога на доходы физических лиц (далее  - НДФЛ) в виде штрафа в размере 1349 руб. 40 коп., предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 6747 руб. и начисления соответствующих пеней, как несоответствующее в указанной части Налоговому кодексу Российской Федерации. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная ИФНС России № 18 по Самарской области, не согласившись с решением суда от 28 апреля 2009 года, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований заявителя, принять  по  делу  новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных  требований.

Представитель Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области в судебном заседании поддержал  доводы апелляционной жалобы, просил решение суда от 28 апреля 2009 года отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

ИП Мкртчян Т.Л. в судебном заседании просил решение суда от 28 апреля 2009 года оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с требованиями статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, оценив материалы дела, доводы  представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда от 28 апреля 2009 года законно и обоснованно, подлежит оставлению без изменения, при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области проведена выездная налоговая проверка заявителя, результаты которой оформлены актом № 58 от 18.11.2008.

Решением Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области                                         № 14-18/1422/59722 от 23.12.08 года о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неполную уплату единого налога на вмененный доход за 2005-2007 годы в виде штрафа в размере 12542 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц за 2007 год в виде штрафа в размере 1690 руб.; к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.126 НК РФ, за непредставление документов в виде штрафа в размере 150 руб.; ему начислены пени по единому налогу на вмененный доход в сумме 15036 руб. и пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 1826 руб.; предложено уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход в сумме 62708 руб.; недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 8450 руб.; недоимку по страховым взносам на страховую часть трудовой пенсии в сумме 2730 руб.; недоимку по страховым взносам на накопительную часть трудовой пенсии в сумме 1680 руб.; пени по страховым взносам в общей сумме 549 руб. (т.1,л.д.18-45).

Оспаривая решение налогового органа в полном объеме, заявитель ссылается на допущенные налоговым органом нарушения процедуры проведения выездной налоговой проверки. По мнению заявителя, о незаконности решения в целом свидетельствует нарушение налоговым органом сроков проведения проверки, которая начата 14.08.2008  и закончена 18.11.2008, то есть продолжалась более трех месяцев.

В соответствии с п.6 ст.89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

На период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

В соответствии с положениями НК РФ налоговым органом вынесено решение № 54/1 от 10.10.08 года о приостановлении проведения выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ (т.3,л.д.9).

Налоговым органом 17.11.2008 вынесено решение № 54/2 о возобновлении выездной налоговой проверки, которая закончена 18.11.2008, о чем составлена соответствующая справка (т.3,л.д.10).

Изложенное свидетельствует об отсутствии в действиях Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые могут являться основаниями для отмены указанного решения налогового органа на основании п.14 ст.101 НК РФ.

Судебная практика арбитражных судов исходит из того, что закон не содержит запрет на приостановление выездных налоговых проверок, при этом в сроки их проведения включается лишь время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, нарушение же налоговым органом сроков проведения таких проверок не является безусловным основанием для признания соответствующего решения налогового органа недействительным.

Соответствующая правоприменительная практика являлась предметом оценки Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности отдельных положений ч.2 ст. 89 НК РФ в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева, который постановлением от 16.04.04 года № 14-П постановил, что рассматриваемые положения части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие сроки и продолжительность выездных налоговых проверок, в системе действующего налогового регулирования не противоречат Конституции Российской Федерации. Положения части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие сроки и продолжительность выездных налоговых проверок признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации.

На основании ст.6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 года №1-ФКЗ решения Конституционного Суда Российской Федерации обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

На основании ст.76 названного Закона Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в «Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации» вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации.

Принимая во внимание, что доводы заявителя в этой части основаны на особом мнении судьи Конституционного Суда Российской Федерации А.Л. Кононова по указанному выше делу, они не могут быть приняты во внимание, поскольку особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации не является общеобязательным.

Оспаривая решение налогового органа в части дополнительного начисления единого налога на вмененный доход, заявитель указал, что им ошибочно при налоговой проверке указан год переоборудования в павильоны арендуемых контейнеров по адресам: г.Самара, ул. Революционная, 64В и г. Самара, ул. Галактионовская, 29: вместо 2007 года указан 2006 год.

Фактически торговля осуществлялась  по адресу: г.Самара, ул. Революционная, 64В с 01.10.2005 по 31.10.2007 через стационарное торговое место; с 01.11.2007 по 30.06.2008 через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал. По адресу: г. Самара, ул. Галактионовская, 29 с 15.11.2005 по 31.05.2007 торговля осуществлялась через стационарное торговое место; с 01.06.2007 по 30.06.2008 через объект стационарной торговой сети, имеющий торговый зал.

Дополнительное начисление заявителю единого налога на вмененный доход произведено на основании показаний самого индивидуального предпринимателя Мкртчяна Тадевоса Липаритовича, допрошенного налоговым органом в качестве свидетеля, что оформлено протоколом от 08.10.2008(т.1, л.д.49-51).

В соответствии с частью 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации никто не обязан свидетельствовать против себя самого.

Апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что с учетом положений Конституции Российской Федерации протокол допроса свидетеля Мкртчяна Т.Л. не является допустимым и достоверным доказательством по делу, в связи с чем, в соответствии со ст. 68 АПК РФ, не может быть принят во внимание судом.

При оформлении показаний свидетеля Мкртчяна Т.Л. протоколом допроса от 08.10.2008 года ему не разъяснено предусмотренное основным законом право на отказ от дачи показаний в отношении самого себя, что является нарушением пункта 1 статьи 51 Конституции Российской Федерации. При этом в судебном заседании и в заявлении, поданном в арбитражный суд, Мкртчян Т.Л. не подтвердил сведения, изложенные в протоколе допроса от 08.10.2008.

Указание в протоколе допроса на разъяснение свидетелю прав, предусмотренных ст. 90 НК РФ, не может быть расценено в качестве разъяснения ему всех прав, предусмотренных законодательством.

Отсутствие в п. 3 ст. 90 НК РФ перечня законов, предусматривающих возможность отказа свидетеля от дачи показаний, само по себе опровергает факт неразъяснения налоговым органом Мкртчяну Т.Л. его прав. При толковании данной нормы следует иметь в виду, что отсылка к основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации при возможности отказа свидетеля от дачи показаний, свидетельствует о том, что такие основания содержатся в других законодательных актах Российской Федерации, в том числе и в п. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации. Следовательно, отсутствие в п. 3 ст. 90 НК РФ конкретных законов, позволяющих свидетелю отказаться от дачи показаний, не освобождает налоговый орган об обязанности разъяснять свидетелю его право на такой отказ в силу наличия оснований, предусмотренных законодательством.

С учетом вышеизложенного  суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что неправомерным является дополнительное начисление заявителю единого налога на вмененный доход, соответствующих пеней и штрафных санкций по объектам, расположенным по адресам: г.Самара, ул. Революционная, 64В и г.Самара, ул. Галактионовская, 29, исходя из физического показателя «площадь торгового зала» с 2006 года согласно следующему расчету.

При расчете сумм налога за 4 квартал 2005 года заявителем допущена арифметическая ошибка в виде неправильного применения физического показателя, что им признается. Данный факт косвенно подтверждается расчетом сумм налога за последующий 1 квартал 2006 года, в котором заявитель исходил из физического показателя «торговое место». Расчет сумм налога за 1 квартал 2006 года признан налоговым органом правомерным; расхождений в этой части не имеется.

В 4 квартале 2005 года заявителю подлежит начислению ЕНВД в сумме 3726 руб., исходя из расчета:

9000 х 3 мес. х 0,5 х 1,104 = 14904

9000 х 2 мес. х 0,5 х 1,104 = 9936 руб.

14904 + 9936 = 24840 х 15% = 3726 руб.

По данным налогового органа по этим объектам предпринимателю начислен ЕНВД в сумме 10164 руб. 60 коп.

Таким образом, оспариваемое решение  правомерно признано судом первой инстанции недействительным в части дополнительного начисления заявителю единого налога на вмененный доход в сумме 6438 руб.