Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2009 по делу n А55-8804/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]   ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решений арбитражного суда,

не вступивших в законную силу

10 августа 2009 года                                                                          Дело № А55-8804/2009              г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено  10 августа 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рогалевой Е.М.,

судей Драгоценновой И.С., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Ивановой Л.В.,

с участием:

от заявителя – не явился, извещен,

от ИФНС России по Ленинскому району г. Самары – Хациев Р.Г., доверенность от 11 января 2009 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу ИФНС России по Ленинскому району г. Самары

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 июня 2009 года по делу № А55-8804/2009 (судья Черномырдина Е.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Самарский пролог», пос. Рощинский Волжского района Самарской области,

к ИФНС России по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

о признании незаконным и отмене постановления от 28 апреля 2009 года № 24 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Самарский пролог» (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области к Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары (далее – заинтересованное лицо, инспекция) с заявлением о признании незаконным и отмене постановления № 24 от 28 апреля 2009 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 июня 2009 г. заявленные требования удовлетворены.     .

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности; лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составленным в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.

Законный представитель заявителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении 14 апреля 2009 года надлежащим образом не уведомлялся, что подтверждается протоколом об административном правонарушении, составленным налоговым органом 14 апреля 2009 года в отношении заявителя в отсутствие законного представителя заявителя без надлежащего его уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 18).

Присутствие представителя заявителя Жуковского А.В., действующего на основании общей доверенности от 06 апреля 2009 г.  года  без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле (л.д. 19), в силу положений п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Не согласившись с выводами суда, инспекция ФНС России по Ленинскому району г. Самары подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

В апелляционной жалобе указывает, что проверка проводилась совместно с сотрудниками РОВД Ленинского района г. Самары Орловым С.В. и Понормовым В.В., данный факт зафиксирован в поручении № 100 от 13 апреля 2009 г. и в акте проверки № 71 от 13 апреля 2009 г. В решении суда не отражено данное обстоятельство по делу, при этом суд сделал выводы о том, что проверка была проведена лично сотрудниками инспекции, не наделенными правом проводить оперативно-розыскные мероприятия в силу ст. 13 Федерального закона от 12 августа 1995 г. №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

В ходе проверки выполнения Федерального закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закона №54-Ф3), установлено, что при наличном денежном расчете контрольно-кассовая техника (ККТ) не применялась.

В ходе рассмотрения административного правонарушения, по факту нарушения Закона № 54-Ф3 был составлен акт проверки № 71 от 13 апреля 2009 г. где был зафиксирован факт неприменения контрольно-кассовой техники, составлен протокол № 30 об административном правонарушении от 14 апреля 2009 г. в присутствии законного представителя юридического лица Жуковского А.В., действующего на основании доверенности.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что присутствующий при составлении протокола об административном правонарушении Жуковский А.В. законным представителем ООО «Самарский пролог» не являлся, так как директором ООО «Самарский пролог» является Утехин П.В.

В качестве защитника или представителя к участию в производстве по делу об административном правонарушении допускается адвокат или иное лицо.

Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом.

Согласно доверенности от 06 апреля 2009 г. ООО «Самарский пролог» в лице директора Утехина П.В. уполномочивает Жуковского А.В. представлять интересы ООО «Самарский пролог» во всех организациях, учреждениях, в том числе во всех инспекциях Федеральной налоговой службы по г. Самаре и Самарской области.

В судебном заседании представитель инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары доводы апелляционной жалобы поддержал.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотрение дела проводится в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, выслушав представителя инспекции, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

На основании поручения № 100 от 13 апреля 2009 г. должностными лицами налогового органа проведена проверка выполнения Общества с ограниченной ответственностью «Самарский пролог» Федерального закона РФ от 22 мая 2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».     

По результатам проверки составлен акт  № 134970 от 13 апреля 2009 г., согласно которому 13 апреля 2009 г. в 16 час. 00 мин. при посадке на катер на воздушной подушке № 111 по адресу: Набережная реки Волга Ульяновский спуск, принадлежащего заявителю,  заказана переправа на другой берег реки Волга  стоимостью 100 руб. Капитану-менеджеру Шармонову А.И. в оплату за доставку на другой берег Волги были даны деньги в сумме 100 руб. При расчете  ККТ не применялась, чек и билет не выдавались» (л.д. 20-21).     

14 апреля 2009 г. налоговым органом в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении № 30 (л.д. 18).     

28 апреля 2009 г. налоговым органом  вынесено постановление  № 24 о признании заявителя виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и назначении наказания в виде административного штрафа в сумме 30000 рублей (л.д.17).

При принятии решения о признании указанного постановления незаконным суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.     

Согласно статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа.     

Из пунктов 1 и 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.     

В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы, в том числе, и необходимостью обеспечить соблюдение гарантий защиты лица, привлекаемого к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); указанному лицу разъясняются права и обязанности, о чем в протоколе делается соответствующая запись (часть 3); лицу предоставляется возможность ознакомления с протоколом, его подписания (часть 4); копия протокола под расписку вручается законному представителю юридического лица.     

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ).

В решении суда правильно указано, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола. Однако соблюдение положений ст. 28.2 КоАП РФ достигается не только в случае присутствия законного представителя юридического лица, но и при его отсутствии при условии его извещения о времени и месте составления протокола. В случае извещения протокол может быть составлен в отсутствие лица, привлекаемого к ответственности, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствуют о нарушении предоставленных ему гарантий защиты.             

В соответствии с ч.1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.     

Судом верно отмечено, что законный представитель заявителя о дате и времени составления протокола об административном правонарушении 14 апреля 2009 года надлежащим образом не уведомлялся, что подтверждается протоколом об административном правонарушении составлен налоговым органом 14 апреля 2009 года в отношении заявителя в отсутствие законного представителя заявителя без надлежащего его уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 18).     

Присутствовавший при  оставлении протокола об административном правонарушении Жуковский А.В. законным представителем заявителя не является, так как директором общества с ограниченной ответственностью «Самарский пролог» является Утехин П.В.     

В решении суд правильно указал на то, что присутствие представителя заявителя Жуковского А.В., действующего на основании общей доверенности от 06 апреля 2009 года  без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле (л.д. 19), в силу положений п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

О рассмотрении материалов дела об административном правонарушении 28 апреля 2009 г. общество не уведомлялось, так как о времени и месте рассмотрения дела уведомлялся Жуковский А.В. при составлении протокола об административном правонарушении.

Суд верно отметил, что протокол об административном правонарушении от 14 апреля 2009 года составлен с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, данный протокол в соответствии со ст. 71 АПК РФ не может являться надлежащим доказательством по делу об административном правонарушении.       

Согласно п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» положения статьи 28.2 КоАП, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют  ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

С учетом изложенного судом сделан правильный вывод о том, что налоговый орган на дату составления протокола об административном правонарушении - 14 апреля 2009 года не располагал сведениями о надлежащем уведомлении законного представителя заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, тем самым допустил существенные нарушения установленного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядка привлечения к административной ответственности юридического лица, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

Допущенные нарушения (неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении в его отсутствие и без доказательств  надлежащего извещения, составление протокола в отсутствие законного представителя) носят существенный характер и являются неустранимыми.     

Существенное